智慧財產及商業法院民事判決
113年度民公上字第4號
上 訴 人 新加坡商旭潤有限公司
法定代理人 蔣凱薇
訴訟代理人 葉雅婷律師（兼送達代收人）
被 上訴 人 雨潔綠能股份有限公司
兼法定代理人 謝麗玲
被 上訴 人 周瑞華
上三人共同
訴訟代理人 黃志樑律師
上列當事人間公平交易法損害賠償等事件，上訴人對於中華民國
113年4月24日本院111年度民公訴字第5號第一審判決提起一部上
訴，本院於114年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國 法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定 或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律 （即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管 轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上 字第2259號判決意旨參照）。本件上訴人為依外國法設立之 外國法人，具有涉外因素，為涉外民事事件；上訴人主張被 上訴人在我國境內侵害其商標權，則應定性為侵害商標權事 件，應類推民事訴訟法第15條第1項規定，以侵權行為地之 我國法院有國際管轄權。再者，依商標法所保護之智慧財產 權益所生之第一、二審民事訴訟事件，智慧財產法院有管轄 權，智慧財產及商業法院組織法第3條第1款、修正前智慧財 產案件審理法第7條定有明文。是以，本院對本件涉外事件 具有管轄權，並適用涉外民事法律適用法以定本件涉外事件 之準據法。又按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保 護地之法律。涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。 本件上訴人主張其受我國商標法所保護之商標權受到侵害， 且被告行為地在我國，故本件自應適用我國法為準據法。二、次按公司法於民國107年8月1日修正、同年11月1日公布施行 之第4條規定：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依 照外國法律組織登記之公司。外國公司，於法令限制內，與 中華民國公司有同一之權利能力。」，即廢除外國公司認許
制度，尊重依外國法設立之外國公司於其本國取得法人格之 既存事實，而認與我國公司具有相同權利能力。又按有權利 能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項定有明文 。上訴人為依外國法律設立之外國法人，與我國公司有同一 之權利能力，有當事人能力。
三、依現行智慧財產案件審理法（112年1月12日修正、同年8月3 0日施行）第75條第1項前段規定：本法中華民國112年1月12 日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件， 適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修 正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定。
四、上訴人於本件114年7月31日第二審言詞辯論終結後，於114 年8月8日撤回對○○○、○○公司之起訴及上訴(本院卷第533、5 57頁)，並於同日提出民事陳述意見(四)狀及○○○具名之「事 實說明」(本院卷第523至532頁)，與被上訴人同年月14日之 民事上訴答辯三狀(本院卷第551至5556頁)均係言詞辯論終 結後所提出，未經言詞辯論程序，況且本院已於同年6月23 日準備程序依上訴人聲請傳喚○○○於到院進行當事人訊問， 其於上開準備程序經當事人訊問所為陳述得為本院審酌，是 以上開○○○之「事實說明」不得為本件判決所審酌，附此敘 明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
㈠上訴人於90年在新加坡設立，係代理、銷售由Proair GmbH Geraetebau製造之「德國海豚空氣及居家清潔系統」商品（ 下稱系爭產品）。被上訴人雨潔綠能股份有限公司（下稱雨 潔公司）係代理、銷售「Rainbow牌吸塵器」（下稱被上訴 人產品）之公司，並由被上訴人謝麗玲擔任負責人。被上訴 人雨潔公司與上訴人均為銷售過濾式吸塵器之公司，且行銷 方式、市場定位、商品定價等均相近，在新加坡、馬來西亞 、臺灣等多個國家市場為主要競爭者。訴外人○○○○股份有限 公司（下稱○○公司）係被上訴人雨潔公司之臺中經銷商，由 訴外人○○○擔任負責人，其亦為被上訴人雨潔公司之總監， 且為被上訴人雨潔公司官方臉書粉絲專頁（下稱雨潔粉專） 管理員。然被上訴人等為打擊上訴人在臺灣之經營，由訴外 人○○○在被上訴人謝麗玲授意下成立「德國海豚—退貨自救聯 盟」臉書粉絲專頁（下稱系爭粉專），隱瞞其市場競爭者身 分，喬裝成消費者自救組織，自108年6月起即不斷於網路上 散布指摘或影射系爭產品品質不佳、消費糾紛眾多之資訊， 購買假帳戶虛增臉書粉絲專頁按讚人數、製作損害上訴人產 品形象之大頭貼等種種操弄手法，營造上訴人消費糾紛纏身
、銷售商品與服務低劣之不實假象，毀損上訴人之名譽，並 藉此蒐集上訴人客戶資訊，接觸客戶詆毀上訴人及推銷被上 訴人產品。被上訴人並透過系爭粉專聯繫上訴人之消費者， 散布不實之言論，並挑唆消費者與上訴人對立、申請退貨、 拍攝不實測試影片，向主管機關或消費者保護團體提出申訴 及透過媒體鬧事，毀損上訴人之名譽，故意不法侵害上訴人 之名譽權及信用權。亦屬故意以背於善良風俗之方法，加損 害於上訴人，並致上訴人受有營業上損失。
㈡又被上訴人周瑞華為被上訴人雨潔公司之業務部總監，除銷 售被上訴人產品外，被上訴人周瑞華所設立之華竩行銷有限 公司（下稱華竩公司）為被上訴人雨潔公司之經銷商，被上 訴人周瑞華係提供被上訴人雨潔公司及謝麗玲勞務，並受其 監督，具有僱傭關係。被上訴人周瑞華、訴外人陳永紳（原 名陳伯東，為被上訴人雨潔公司之銷售人員）於106年4月間 依照被上訴人謝麗玲指示，找尋假消費者○○○、○○○向上訴人 購買系爭產品，藉此製造消費糾紛之假象，向上訴人恐嚇及 詐取款項，並向主管機關為不實之申訴，甚至向TVBS為不實 投訴，致TVBS播出不實之新聞報導。被上訴人周瑞華並錄製 被上訴人產品及系爭產品之不實比較影片並上傳至YouTube 平台，該影片現仍於YouTube平台供不特定多數人瀏覽，且 迄今尚未移除，不法侵害上訴人名譽及商譽。
㈢被上訴人雨潔公司及謝麗玲再於106年10月25日、109年3月17 日指使相關人員先後在其臉書官方粉絲專頁分別發布甲證21 (即甲證55-1)、甲證55-2之不實測試影片貼文，該二則貼文 以不實、不客觀之方式影射系爭產品清潔效果不如被上訴人 產品，不法侵害上訴人名譽及商譽。
㈣上訴人爰依㈠民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1 項、第28條、第195條第1項前段規定，請求被上訴人謝麗玲 及雨潔公司連帶負財產及非財產之損害賠償責任；另依公平 交易法第24、25、30、31條規定，請求被上訴人雨潔公司負 損害賠償責任（上訴人對被上訴人雨潔公司基於公平交易法 及基於民法侵權行為之請求，擇一為有利判決。）；㈡依民 法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項、第195條 第1項後段規定，請求被上訴人等連帶負擔費用，將本件勝 訴判決登報，以為回復上訴人名譽之適當處分。㈢依民法第1 84條第1項、第188條第1項、第195條第1項前段規定，請求 被上訴人雨潔公司、謝麗玲及周瑞華連帶負損害賠償責任； ㈣依民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項、第1 95條第1項前段規定，請求被上訴人謝麗玲及雨潔公司連帶 負損害賠償責任。
二、被上訴人抗辯則以：
被上訴人雨潔公司與銷售業務人員間，為承攬行銷契約關係 ，非僱傭關係，銷售業務人員以抽取業績佣金為收入，被上 訴人周瑞華、訴外人○○○過去皆為被上訴人雨潔公司銷售業 務之承攬人。其後，被上訴人周瑞華、訴外人○○○因銷售能 力甚佳，自己開設行銷公司(分別為華竩公司、○○公司)，皆 為經銷被上訴人產品之獨立公司，非被上訴人雨潔公司之分 公司或子公司。而訴外人○○○屢聞上訴人公司違背消保法規 定欺壓消費大眾，基於見義勇為之心，創立系爭粉專，提供 消費大眾得以交流之平台。被上訴人○○○與所有來粉絲頁之 網友對話，都是網友先前曾向上訴人要求退貨遭拒後，在網 路上主動傳私訊給系爭粉專尋求退貨法律權益相關資訊，任 何網友只要私訊粉絲頁，系爭粉專被動以預先設定好的自動 程式固定內容回覆，要求消費者（即網友）自行觀看其他網 友之文章，自行與其他消費者交流法律權益、處理方式等資 訊，如有網友以私訊持續進一步追問法律權益資訊，才會私 訊以供追問之網友參考，並嚴格過濾刪除情緒性、誇大不實 之言論，沒有煽動消費者之舉。又甲證20影片並非被上訴人 周瑞華製作、上傳，該影片是被上訴人周瑞華在承攬行銷被 上訴人產品後在YouTube上搜尋並收藏的影片，以利向消費 者銷售時，講解產品功能、使用方式、優點等資訊，被上訴 人雨潔公司並未上傳張貼測試包含系爭產品及其他品牌之影 片片段在粉絲頁。而甲證55-1、甲證55-2影片僅是介紹市面 上販售之「居家型懸浮微粒測試器」是否可確實檢測空氣品 質，影片中沒有任何與上訴人有關的資訊(例如公司名稱、 商標等等資訊)，另訴外人○○○為了向民眾介紹居家懸浮微粒 測試器，由其製作影片內容，要求當時員工○○○配合拍攝影 片，並無上訴人杜撰之情節。
三、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服 ，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回下列第二、三、四 、五項部分廢棄。㈡被上訴人雨潔公司、謝麗玲應連帶給付 上訴人新臺幣(下同)5,150萬元整，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人 雨潔公司、謝麗玲應連帶負擔費用，將本案判決以新細明體 10號字體，刊登於聯合報、中國時報、自由時報全國版頭版 各壹日。㈣被上訴人雨潔公司、謝麗玲、周瑞華等應連帶給 付上訴人150萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息。㈤被上訴人雨潔公司、謝麗 玲應連帶給付上訴人150萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈥訴訟費用由被
上訴人等連帶負擔。㈦聲明第二、四、五項如受有利判決， 上訴人願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准 宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用 由上訴人負擔。㈢如受不利判決願以現金或等值銀行可轉讓 定期存單供擔保免假執行（上訴人對於原審判決損害賠償金 額部分，僅就上述㈡、㈣、㈤5,150萬元本息、150萬本息、150 萬本息提起一部上訴，未上訴部分業已確定，又上訴人於本 件第二審言詞辯論終結後撤回對○○○、○○公司之起訴及上訴 ）。
四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第 3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下 ：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人於90年在新加坡設立，係代理、銷售由Proair GmbH G eraetebau製造之系爭產品，並於106年3月15日經過經濟部 核准辦理外國公司之登記。
⒉被上訴人雨潔公司係代理、銷售被上訴人產品，於102年在臺 灣設立登記。被上訴人雨潔公司之3位董事兼股東謝麗玲、○ ○○及00000000000均為新加坡籍人士。被上訴人謝麗玲為被 上訴人雨潔公司代表人，其配偶○○○為雨潔新加坡公司（Hea lthy Homes Marketing Pte.Ltd.，下稱新加坡雨潔公司） 總經理兼股東，另董事00000000000為新加坡雨潔公司股東 及董事經理。
⒊○○公司係於104年8月11日所設立，為被上訴人雨潔公司之臺 中經銷商，代理銷售Rainbow牌吸塵器；訴外人○○○係訴外人 ○○公司之代表人及股東，訴外人○○○同時係被上訴人雨潔公 司之銷售總監以及雨潔粉專之管理員。
⒋被上訴人周瑞華係被上訴人雨潔公司之業務部總監。 ⒌被上訴人雨潔公司與上訴人均為銷售過濾式吸塵器之公司， 且行銷方式、市場定位、商品定價等均相近，在新加坡、馬 來西亞、臺灣等多個國家市場均為主要競爭者。 ⒍訴外人○○○於108年6月間設立系爭粉專。 ⒎YouTube平台上有102年上傳之系爭影片，內容係被上訴人產 品、系爭產品、其他品牌吸塵器，共4台吸塵器比較之影片 ，供不特定多數人瀏覽，被上訴人周瑞華有收藏上開影片。 上開影片於104年11月25日張貼於雨潔粉專。 ⒏上訴人針對106年4月到8月間，被上訴人雨潔公司、謝麗玲、 周瑞華，與訴外人○○○、○○○涉嫌以假消費方式向主管機關及 消費者保護團體為不實申訴，並透過媒體不實爆料，毀損上 訴人商譽及信用，藉以詐欺取財及恐嚇取財等案件（下稱TV
BS假消費者案件），TVBS查明報導不實後便已立即將報導從 網路上移除，而其中○○○、○○○業經台灣士林地方檢察署（下 稱士林地檢）檢察官於110年10年25日以110年度偵續一字第 9號提起公訴，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於112 年10月18日以111年度易字第12號判決○○○、○○○共同犯詐欺 取財未遂罪，各處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折 算1日在案；上訴後並經臺灣高等法院以113年度上易字第14 8號判決上訴駁回確定。
⒐被上訴人雨潔公司、謝麗玲、周瑞華後業經士林地檢以107年 度偵續字第296號、109年度偵字第15298號不起訴處分、士 林地院110年度聲判字第126號裁定聲請駁回。另上訴人執相 同原因事實另向本院對被上訴人雨潔公司、謝麗玲、周瑞華 提起民事訴訟，業經本院109年度民公訴字第1號判決駁回上 訴人之訴，經上訴人提起上訴後，經本院於112年12月14日 以111年度民公上字第4號判決上訴及變更之訴均駁回；後經 最高法院以113年度台上字第456號裁定駁回上訴人之上訴。 ㈡本件爭點:
⒈被上訴人雨潔公司、訴外人○○公司、○○○是否有設立系爭粉專 ，散布如原審判決附表所示訊息，以網路人頭製造上訴人消 費者投訴眾多之假象；以不當之方式操作系爭產品，營造系 爭產品不如被上訴人產品之假象；聯絡上訴人顧客申請退費 ，並向財團法人中華民國消費者文教基金會（下稱消基會） 申訴，透過媒體為不實之報導？
⒉被上訴人雨潔公司、謝麗玲是否透過雨潔粉專，散布不實之 内容，並鼓吹上訴人消費者轉而購買被上訴人產品，致上訴 人受有重大損害？
⒊被上訴人周瑞華是否有於102年間上傳系爭影片至YouTube平 台供不特定多數人瀏覽？如有，該影片是否損害上訴人之商 譽，構成侵權行為？
⒋被上訴人雨潔公司、謝麗玲、訴外人○○○是否於雨潔粉專發布 系爭貼文，誤導消費者系爭產品不如被上訴人產品，而侵害 上訴人商譽及信用？
⒌上訴人依民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項 、第28條、第195條第1項前段規定，請求被上訴人謝麗玲及 雨潔公司連帶負損害賠償責任，有無理由？若有金額為何？ ⒍上訴人依公平交易法第24、25、30、31條規定，請求被上訴 人雨潔公司連帶負損害賠償責任，有無理由？若有金額為何 ？
⒎上訴人依民法第184條第1項、第188條第1項、第195條第1項 前段規定，請求被上訴人雨潔公司、謝麗玲及周瑞華連帶負
損害賠償責任，有無理由？若有，金額為何？
⒏上訴人依民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項 、第195條第1項前段規定，請求被上訴人謝麗玲及雨潔公司 連帶負損害賠償責任，有無理由？若有金額為何？ ⒐上訴人主張上訴聲明第三項，有無理由？
五、得心證之理由:
㈠被上訴人雨潔公司、訴外人○○公司、○○○是否有設立系 爭粉專，散布如原審判決附表所示訊息，以網路人頭製造上 訴人消費者投訴眾多之假象；以不當之方式操作系爭產品， 營造系爭產品不如被上訴人產品之假象；聯絡上訴人顧客申 請退費，並向消基會申訴，透過媒體為不實之報導？ ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。上訴 人主張被上訴人雨潔公司、訴外人○○公司、○○○設立系爭粉 專，散布如原審判決附表所示訊息，以網路人頭製造眾多消 費者投訴系爭產品之假象，以不當之方式操作上訴人產品， 營造上訴人產品不如被上訴人產品之假象，聯絡上訴人顧客 申請退費，並向消基會申訴，透過媒體為不實之報導等情， 惟均為被上訴人雨潔公司、訴外人○○公司、○○○所否認，自 應由上訴人負舉證責任，合先敘明。
⒉上訴人提出原證10之臉書網頁截圖（北院卷第96至218頁）主 張系爭粉專之按讚人數中有高達644個來自俄羅斯、烏克蘭 、摩爾多瓦等地註冊之帳號，而認被上訴人雨潔公司、訴外 人○○公司、○○○購買「殭屍帳號」虛增粉絲人數，以營造與 上訴人有退貨消費糾紛之消費者人數眾多云云，觀之前開臉 書網頁截圖，雖可知按讚人數有許多係外國名稱，然無證據 證明前開按讚之外國帳號係被上訴人雨潔公司、訴外人○○公 司、○○○花錢購買之虛設帳號，上訴人前開主張為其空言猜 測，自難採信。
⒊關於原審判決附表所示之訊息無從認定有侵害上訴人之權利 ：
系爭粉專有原審判決附表所示之文字，有系爭粉專截圖在卷 可參（北院卷一第85、225至232頁、原審卷一第131、133、 135、139頁），故此部分事實堪以認定，合先敘明。 ⑴編號1部分，訴外人○○○雖於系爭粉專上記載「這是受委屈者 無償成立的粉專，目前無管理員」（北院卷一第85頁），然 該粉專所張貼之內容確實均為消費者購買後自行發表文章內
容，故縱使訴外人○○○於系爭粉專上記載上開文字，亦無法 據此遽認訴外人○○○有損害上訴人之行為。系爭粉專上有標 示紅色圈及斜線之海豚吸塵器產品照片（下稱系爭圖片）， 該圖片下方有「德國海豚-退貨自救聯盟」之文字（北院卷 一第85頁），由於系爭粉專為德國海豚退貨自救聯盟之粉專 ，故該粉專上使用系爭圖片僅能推知不願使用該產品之意思 ，亦無法認定訴外人○○○有影射系爭產品應遭抵制，或煽動 購買系爭產品之消費者退貨、申訴而損害上訴人之行為。且 108年9月10日消基會臺中分會承辦人○○○所召開關於系爭產 品消費糾紛之記者會，確實係因消費者向該會申訴後，上訴 人未妥適處理消費糾紛，消基會始召開記者會，有該會113 年2月16日消總申字第0000000000號函附卷可佐（原審卷二 第540至541頁），故上訴人指稱訴外人○○○以上開方式聯合 消基會發布不實新聞稿，以詆毀上訴人之企業形象，損害原 告商譽，難認有據。
⑵編號2系爭粉專封面相片文字記載「當初看到這公司年輕人背 著機器到我家進行體驗也許是欣賞他的勤勞也許是被現場效 果打動總之我相信了他但我現在想要退貨，怎麼辦？」該段 文字之內容僅單純表示想退貨該如何處理之意思，並無法認 定有何貶低系爭產品之意，又由上開文字亦無法認定該內容 所記載即係訴外人○○○之經驗，故上訴人指稱訴外人○○○以該 文字詆毀上訴人之企業形象，損害上訴人商譽，尚無理由。 ⑶編號3所示文字係在表明如果有消費者購買系爭產品，若後悔 欲退貨可以來此粉專分享心得，也可獲得相關經驗，並分享 退貨經驗及相關法條規定；編號4係分享消保會線上申訴系 統之申訴方式；編號6係分享消基會之申訴方式，均無法認 定訴外人○○○有損害上訴人之行為。
⑷訴外人○○○陳稱：編號5所示文字係網友將消費者向上訴人要 求退貨時，不同業務拒絕退貨之各種藉口之截圖，整理而成 等語，觀之甲證31所示系爭粉專頁面截圖在如編號5所示文 字前記載「最近幾位版友分享，我們發現不同的業務回覆漸 漸開始有了固定的回覆SOP，整理了一下截圖，大約內容如 下：」等文字，又參酌被上訴人所提出之對話記錄截圖確實 係消費者與業務就是否退貨之協調內容，該對話內容有提及 味道能否過濾、過濾煙的問題、是否有在家抽菸、同業R牌 攻擊等之內容（原審卷三第117至127頁），是訴外人○○○前 開所辯尚非顯不可信，故編號5之內容既係消費者與業務間 協調之內容非訴外人○○○所杜撰，自無侵害上訴人之情事。 ⑸編號7所示文字僅係說明上訴人未積極處理消費者之問題，反 而推卸責任，難以認定訴外人○○○有損害上訴人之行為。
⒋上訴人雖主張訴外人○○○透過系爭粉專MESSENGER通訊方式聯 繫消費者與○○○，並刻意引導訴外人○○○主張產品功能不符、 該消費行為屬訪問買賣等不實事項，向消基會或媒體投訴， 藉以申請退貨，並藉由系爭粉專串連消費者互相分享申請退 貨、拍攝不實測試影片及訊息，並以業務員拖時間、為中飽 私囊而收取退貨費用、煽動○○○及其他消費者參加消基會所 舉辦之記者會助勢並提議可攜帶大煙量之電子煙、測試儀器 及系爭產品，在記者會上演示，營造消費爭議眾多假象，造 成消費者對上訴人之企業形象及商譽產生負面之評價及觀感 云云，然觀之上訴人所提附表3（原審卷二第172至198頁） 之對話內容，可知係○○○先主動表示其購買系爭產品後，覺 得系爭產品空氣濾淨功能不顯著，想退貨而詢問訴外人○○○ ，訴外人○○○請○○○先閱讀置頂文章，並詢問是否曾向業務員 表示要退貨及付款方式，○○○表示已向消保官詢問可以退貨 ，並寄發存證信函予上訴人，亦打電話聯絡上訴人客服表示 要退貨，經客服表示要交由業務處理，不知可否退款成功， 訴外人○○○表示其不確定，但建議○○○堅定態度，並留下文字 截圖，○○○表示有將整理之法條傳給業務，訴外人○○○表示僅 係分享過去經驗，另表示看消基會願不願意幫忙，有版友準 備調解，準備好多資料，○○○詢問例如何種資料，訴外人○○○ 表示○○○認為系爭產品非空氣清淨機之資料，並表示可以找 版上許黎兒，建議○○○可以錄製測試系爭產品之影片作為證 據，嗣告知組群之消費者要協同消基會召開記者會及相關資 訊等情，依前開對話可知○○○確實係購買系爭產品之消費者 ，因欲退貨而與訴外人○○○聯繫，訴外人○○○前開陳述均係客 觀提供版友分享之經驗、法條規定、建議○○○留存資料，並 與消基會聯絡，均非違法之方式，縱訴外人○○○假稱其為系 爭產品之消費者，然此並不足以認定訴外人○○○前開行為有 何違法之處。
⒌上訴人復主張訴外人○○○佯稱為系爭產品消費者與消費者○○○ 聯繫，索取與上訴人簽立訂有保密約款之協議書及協議時之 錄音，並挑唆○○○產生對上訴人之對立情緒及違反前開保密 約款，造成上訴人企業形象及商譽受損云云。觀諸上訴人所 提附表4所示之對話內容（原審卷二第198至199頁），訴外 人○○○與○○○確認是否退貨成功，○○○表示是，被逼簽協議書 ，不簽不給退，並主動提供退貨協議書照片，訴外人○○○詢 問○○○是否有錄音，○○○表示上訴人太過份欺負消費者，訴外 人○○○只是提供意見幫助大家，反而被提告，其是想退貨求 助無門才上網搜尋方法，無意間發現系爭粉專，並非系爭粉 專慫恿其退貨，其認為上訴人想將錯誤推到訴外人○○○身上
，以求全身而退，其有錄音可以提供，可知協議書、錄音內 容均係○○○主動提供，非訴外人○○○主動索取，訴外人○○○並 未唆使○○○退貨及對上訴人產生負面想法，此均為○○○主觀之 認知，故上訴人前開主張，顯然無據。
⒍上訴人另主張訴外人○○○於向消費者KIMI LIN HUANG（○○○） 對話時表示上訴人「很故意要栽贓」、「無所不用其極」等 ，煽動消費者與上訴人對立之情緒，產生負面之觀感及評價 ，造成上訴人企業形象及商譽受損云云。觀之上訴人所提出 之附表5（原審卷二第200至201頁）之對話記錄，○○○表示上 訴人有讓其退貨，但其退貨流程怪怪的，上訴人所簽之保密 條款蠻賤的，與其等想像的一樣，訴外人○○○回稱很故意要 栽贓，○○○表示每次，訴外人○○○回稱至少○○○已圓滿結束，○ ○○表示非常針對，訴外人○○○詢問有無否認條約，真是無所 不用其極，○○○表示否認沒用，上訴人就是要簽名才肯退， 可知○○○先陳述其對於退貨過程不舒服之感想，訴外人○○○係 順著○○○之說法表示感想，並非主動挑起○○○對上訴人不滿之 態度，故上訴人前開主張，難認有據。
㈡被上訴人雨潔公司、謝麗玲是否透過雨潔粉專，散布不實之 内容，並鼓吹上訴人消費者轉而購買被上訴人雨潔公司之產 品，致上訴人受有重大損害？
系爭粉專上關於消費者使用系爭產品後使用感想不佳，而欲 退貨之發表內容，均確係有真實存在並購物之消費者，並非 被上訴人所假扮，有證人○○○之證述、訂購單、統一發票、 臺中市政府消費爭議調解委員會調解筆錄、LINE對話記錄、 存證信函、消費爭議申訴資料表、消費者之對話記錄、消費 者明細表格（臺灣臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢〉108年度 偵字第29620號卷一第559至591頁、原審卷一第273至285頁 、原審卷二第39至65、313至331頁），足認消費者於購買系 爭產品後於系爭粉專發表其真實心得，無證據證明係被上訴 人雨潔公司、謝麗玲所鼓吹，且系爭粉專亦記載「很多消費 者因為業務到府展示而買，申請退貨卻遭遇各種阻礙，導致 許多網友感到無助，因此成立粉絲專頁提供受委屈者尋求德 國海豚退貨退款法律諮詢」、「＃不勸買＃不勸退＃不批判＃只 為公平發聲＃只為事實發聲＃再次提醒版友避免情緒言論」、 「再次重申，本粉絲團的所有熱心版友只協助跟退貨自救有 關的內容，請勿在私訊詢問商品值不值得買、好不好用之類 的問題！我不會做出關於這方面的回應」（原審卷二第31頁 ）、「您好，我們沒辦法給您選擇產品上的建議，我們不做 任何的勸買或勸退，您需要的是上網做功課，然後做出一個 聰明的選擇喔！」（北院卷一第461頁）。且遍觀全卷，上
訴人並未提出有關雨潔粉專有要求消費者購買被上訴人產品 之證據，故上訴人就此部分並未舉證證明，是上訴人主張雨 潔粉專鼓吹消費者不要購買系爭產品，轉而購買被上訴人雨 潔公司產品等情，顯然無據。
㈢被上訴人周瑞華是否有於102年間上傳系爭影片至YouTube平 台供不特定多數人瀏覽？如有，該影片是否損害上訴人之商 譽，構成侵權行為？
⒈上訴人於原審不爭執被證20至23之真正（原審卷二第153頁） ，雖於第二審具狀否認上開證據之證據能力(本院卷第181至 182頁)，惟並未具體說明翻異前詞，經本院於114年3月10日 準備程序詢問上訴人原因，上訴人訴訟代理人陳稱影片內容 與長度不完全相符，雖大致內容一樣，但長度、來源不同等 語，被上訴人共同訴訟代理人就此回應陳稱證據來源均為同 一，是針對上訴人起訴主張事實與證據，被上訴人提出作為 證明被上訴人主張為實在，長度是節錄與本案爭點有關之部 分，若為假的證據如何會與本案爭點有關等語，之後，上訴 人訴訟代理人陳稱上訴人並非主張是假的影片，上訴人於原 審提出的影片，被上訴人並非直接以此影片作勘驗，而是以 周瑞華收藏的影片作勘驗，雖然內容大致相同，但形式上就 是來源不同的兩個影片，證明力部分請法院審酌等語(本院 卷第345頁第20行至第346頁第6行)。由以上可知，上訴人並 非否認上開證據之證據能力，合先敘明。
⒉被上訴人共同訴訟代理人陳稱被證20至23影片都是根據上訴 人起訴主張的內容去直接於YouTube上下載，影片本就不是 被上訴人任何一個人製作，是他人製作上傳，被上訴人周瑞 華將之收藏起來作為清單要觀看，被上訴人是依據上訴人主 張事實去找尋影片直接下載後提出(本院卷第345頁第7至11 行)。而觀之系爭影片（即被證22）係「Jack Mork外匯、黃 金、期指短炒專家」於102年11月22日上傳至YouTube公開發 布，非被上訴人周瑞華所製作、上傳，而係被上訴人周瑞華 收藏之YouTube之一，有被上訴人周瑞華收藏影片資料可參 （被證20、21，北院卷一第495至545頁）；又上開影片內容 係以檢測儀器檢測不同機器排出之空氣數字，影片中完全無 任何旁白、字幕為任何評價，業經原審法院當庭勘驗如勘驗 筆錄及附件（原審卷二第492、496至497頁），並無上訴人 所稱不實呈現系爭產品所排放之空氣不佳而詆毀上訴人商譽 之情事。上訴人於本院仍就被證20至23影片主張損害上訴人 之商譽，構成侵權行為云云，本院依上訴人聲請傳喚證人○○ ○及訴外人○○○到庭作證及進行當事人訊問，由證人○○○證言( 本院卷第412至418頁)及訴外人○○○陳述(本院卷419至424頁)
，並未能證明被上訴人周瑞華有於102年間上傳系爭影片至Y ouTube平台供不特定多數人瀏覽之行為，雖上訴人主張該影 片係被上訴人周瑞華所上傳，並提出天正聯合事務所109年 度民公彭字第170020號公證書及其附件為證（原審卷一第24 3至261頁），然觀之該公證資料並無針對該影片為被上訴人 周瑞華上傳之記載，故上訴人此部分之主張尚難認定。 ⒊又由上開證人○○○證言及訴外人○○○陳述可知，被證23(上訴人 原審甲證21)影片目的僅為介紹在網路上可購買到非專業人 士使用之「居家懸浮微粒測試器」，與專業空氣品質監測人 員所使用之「專業用懸浮微粒測試器」，在各種場合下，檢 測結果差別不大，一般家庭如要檢測空氣品質，在網路上購 買簡易版「居家懸浮微粒測試器」即可。關於上訴人所指原 審甲證55-1影片開宗明義就說要介紹市面上販售之「居家型 懸浮微粒測試器」是否可確實檢測空氣品質(被上訴人沒有 販售「居家型懸浮微粒測試器」)，並在不同環境下實際測 試，證明市面上販售之「居家型懸浮微粒測試器」確實有一 定準確度，測試方式也是依照國內外業界長久以來慣行之方 式進行，且比較基準相同，同樣以公正、客觀方式呈現。影 片中也完全沒有任何與上訴人有關的資訊(例如公司名稱、 商標等等資訊)，該影片第50秒處右上角可看到衛生紙都飄 成這樣，哪來上訴人指稱堵住出風口？且該影片1分鐘處， 測試器一離開出風口，數值也立刻上升，因此該影片無法證 明被上訴人有侵權行為。關於上訴人所指原審甲證55-2影片 係介紹被上訴人雨潔公司自家產品歷史、沿革、經營團隊、 產品功能、消費者使用後的回饋等，影片中完全沒有任何與 上訴人有關的資訊(例如公司名稱、商標等等資訊)，亦與侵 權行為無關。又訴外人○○○係於108年5月28日與○○○結婚，上 訴人提出之影片拍攝時間為106年，當時○○○僅是訴外人○○○ 員工，兩人尚未開始交往(參原審乙證44：被上訴人○○○戶籍 謄本)，且據訴外人○○○、證人○○○上開證言表示影片拍攝目 的是○○○為了向民眾介紹居家懸浮微粒測試器，由其製作影 片內容，要求當時員工○○○配合拍攝影片，並無上訴人所指 之情節，故上訴人此部分之主張並無依據。
四、被上訴人雨潔公司、謝麗玲是否以雨潔粉專發布系爭貼文， 誤導消費者系爭產品不如被上訴人產品，而侵害上訴人商譽 及信用？
上訴人主張系爭貼文（即被證23影片）先測試被上訴人產品 （0.3um測試之數據為0），再測試系爭產品（0.3um測試之 數據為30,000），然被上訴人雨潔公司人員測試被上訴人產 品時將儀器之吸氣口堵在吸塵器之過濾器上，只要儀器之吸
氣口被堵住，測試結果即為0，測試系爭產品時，該儀器並 未對著產品啟用空氣正常清洗空氣時之出口，而係對著吸塵 器用來清洗空調之噴氣口，以此方式影射上訴人產品之清潔 效果不如被上訴人產品云云，為被上訴人所否認，辯稱被證 23影片係介紹網路上可購買之簡易版「居家懸浮微粒測試器 」在各種場合之檢測功能與豪華版「專業用懸浮微粒測試器 」檢測結果有無差異，其目的係說明一般家庭如要檢測空氣 品質在網路上購買簡易版「居家懸浮微粒測試器」即可，該 影片完全未提及系爭產品，何來侵害上訴人名譽權、信用權 等語（北院卷一第316頁）。經查，該影片拍攝內容係測試 者淇淇分別在吃火鍋、便利超商、馬路邊、公園、正在燃燒 之香菸旁，測試檢測器時所檢測出之數據，及測試彩虹牌吸 塵器、市售一般吸塵器、外型類似系爭產品吸塵器時檢測之 數據等情，業經原審法院當庭勘驗如勘驗筆錄及附件（原審 卷二第492至493、498至500頁)，其中雖有外型雖與系爭產 品相似之吸塵器出現之畫面，然並未拍攝到該產品完整外型 及廠牌標示，是僅從該影片出現之畫面無法判斷是否為系爭 產品，且依上訴人所提出經公證之影片譯文（原審卷二第42 1頁），可知該影片拍攝之目的係為測試輕巧版本之測試儀 器與豪華版本之測試儀器是否如專家所述誤差只有5-10％，
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