臺灣橋頭地方法院民事判決
112年度旗簡字第145號
原 告 鄭羽
訴訟代理人 邱柏誠律師
被 告 高雄市杉林區公所
法定代理人 蕭見益
訴訟代理人 李倬銘律師
上當事人間回復原狀等事件，本院於民國114年8月19日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地、同段三四八地號土
地上，如附圖紅色斜線部分（占用面積各為三八三點八四平方公
尺、二四點三四平方公尺）之柏油路及護欄刨除及拆除後，將土
地返還原告。
被告應給付原告新台幣貳仟陸佰壹拾貳元，及自民國一百一十二
年六月七日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新台幣肆拾
肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告如分別以新台幣壹拾肆萬陸
仟玖佰肆拾伍元及新台幣貳仟陸佰壹拾貳元為原告預供擔保，得
免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地（下稱346
地、347地）原為伊之母親訴外人鄭謝連英所有，後於民國7
5年間贈與予伊，同段348地號土地（下稱348地）則由伊於6
1年間因繼承取得。前揭土地周遭因欠缺一條完整之連外道
路供通行，是鄭謝連英曾於70年間無償提供347地（重測前
為高雄市○○區○○段000○00地號土地），供己身及社區附近居
民通行（下稱系爭道路），然伊之母親及伊均未曾同意提供
346地、348地供被告作為道路使用，故347地之地目於70年9
月21日由原先之「林」變更為「道」，然346地、348地迄今
地目仍為「林」、「建」。被告竟未經鄭謝連英或伊之同意
，逕自於伊所有之346地、348地上設置護欄及鋪設柏油，而
無權占用346地、348地如附圖紅色斜線部分所示土地（總計
408.18平方公尺，下合稱系爭占用部分），並受有自起訴之
日回溯5年總計新台幣（下同）13,062元，及自起訴之日起
至返還前揭占用土地之止，按月以218元計算之相當租金不
當得利。再被告無法證明舊有道路與現今道路範圍、位置、
寬度完全一致，未曾有偏移、改變、擴大之事實，又附近居
民或消防人員通行，並非必然一定要通過系爭道路，仍有許
多岔路或其他替代道路，得使居民及消防單位人員通行，亦
非會有所不便，是系爭道路並未成立公用地役關係，伊請求
返還亦非權利濫用等語。爰依民法第767條第1項、第179條
之規定，提起本訴。並聲明：㈠被告應將系爭占用部分上之
柏油及護欄移除後，將土地返還原告。㈡被告應給付原告13,
062元，及自起訴之日起至返還前項土地之日止，按月給付
原告218元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則略以：原告曾於111年4月7日簽立「土地及地上物無
償使用同意書」（下稱系爭同意書）予被告，同意由被告進
行「高雄市杉林區公所111年杉林區內等8處道路測溝改善工
程」（下稱系爭道路改善工程）使用346地、348地，足見原
告已同意被告使用系爭占用部分作為系爭道路使用，是被告
並非無權占用。又被告於系爭占用部分鋪設柏油路及設置護
欄，該道路至少於50年間均供不特定公眾通行，且被告及其
前手均未有反對之意思表示，是應成立司法院大法官釋字第
400號解釋所稱之公用地役關係。再原告請求被告將系爭占
用部分之柏油及護欄刨除，顯有害公共利益，而屬權利濫用
等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，
願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠346地、347地（重測前為高雄市○○區○○段000○00○000○00地號
土地）原為原告之母親訴外人鄭謝連英所有，於75年4月8日
以贈與為原因，移轉所有權登記至原告名下；348地（重測
前為高雄市○○區○○段00000地號土地）則於61年10月9日以繼
承為原因，移轉所有權登記至原告名下。
㈡被告於系爭占用部分鋪設柏油道路並設置護欄（就柏油及護
欄各占用之面積，346地為366.14、17.7平方公尺，348地為
23.36、0.98平方公尺，總計408.18平方公尺），供附近公
眾作為通行之用，並由被告管理中。
四、本件之爭點為：㈠原告是否有同意被告於系爭占用部分舖設
柏油及設置護欄？㈡系爭占用部分是否成立公用地役關係？㈢
原告請求被告刨除系爭占用部分之柏油及護欄，是否屬權利
濫用？㈣如被告為無權占用，原告得請求之相當租金不當得
利為若干？分述如下：
五、原告是否有同意被告於系爭占用部分舖設柏油及設置護欄？
㈠被告抗辯原告於其施作系爭道路改善工程時，已簽立系爭同
意書，故其於系爭占用部分鋪設柏油及設置護欄，業經原告
同意等語，並提出系爭同意書為證。原告固不否認有簽立系
爭同意書，然原告主張其僅係同意被告於系爭道路改善工程
施作期間，得使用346、347、348地作為施作之用，並非同
意被告可於346地、348地上鋪設柏油及設置護欄，系爭道路
改善工程施工完畢後，被告即無占有使用之權利等語。經查
，兩造曾於施工前之111年4月6日，就系爭道路改善工程召
開施工協調會（下稱第一次協調會），原告即係於翌日出具
系爭同意書，有會議紀錄在卷可查（見本院卷一第251至257
頁），而證人即當時承辦系爭道路改善工程之區公所人員周
建宏證稱：施工前沒有鑑界，公所的道路改善工程都是依照
道路現況加以改善，進場施作前地主有請地政鑑界348地，
將地界拉線出來，我們經過調整使新的護欄起點不會在348
地上，我們在市政府有地籍查閱系統，施工前有查閱，我們
認為路形和地號相同，所以我們認為主要是使用347地，在
全部完工後原告鑑界才發現，認為我們有侵占等語（見本院
卷二第369、370頁），足見兩造於施工前均未明確知悉該道
路實際上使用何地號土地，原告始出具系爭同意書供被告施
作之用。再查，於同年月21日召開之施工中協調會（下稱第
二次協調會）時，原告已變更同意被告施作346地之範圍，
此觀會議紀錄之紀錄事項記載：「本所111年4月21日辦理現
勘，土地所有權人同意雙坑段347地號全部及346地號面積十
分之一供本所後續施工相關事宜」等文字自明（見本院卷一
第270頁），證人周建宏亦證稱：協調會中原告同意我們使
用原來全部的土地，但後來原告私下向我提出只同意我們使
用346地十分之一，所以我在做紀錄才會只寫346地號十分之
一，我之所以同意，是因為我們是按照既有的道路做整修，
並沒有新建或擴建道路等語（見本院卷二第370頁），顯見
原告於第二次協調會時已就該道路之實際使用地號有所疑義
，方有大幅減縮同意被告使用346地範圍之舉。是在兩造均
不清楚該道路究竟實際使用何地號土地之前提下，實難謂原
告所出具之同意書，已有同意提供346、348地號土地供被告
作為道路使用，而鋪設柏油及架設護欄之真意。是被告抗辯
原告已同意其使用系爭占用部分，舉證尚有未足，而難採認
。
六、系爭占用部分是否成立公用地役關係？
㈠被告又抗辯其使用系爭占用部分鋪設道路供公眾通行，已成
立公用地役關係，並提出65年至迄今之空照圖，以證明該道
路自65年間即已存在且位置均未曾大幅變更一情（見本院卷
二第275至308頁）；而原告則主張系爭同意書之簽立亦可證
明被告於系爭占用部分舖設柏油及設置護欄時，明知施作範
圍非屬公用地役關係，否則何需再取得原告之同意等語。
㈡按依司法院釋字第400號解釋理由意旨，公用地役關係乃私有
土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地
役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之
便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻
止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代
久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記
憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。是以，公用地役關
係係因私人土地遭不特定公眾基於通行必要，長期、和平、
繼續通行之表見事實，且土地所有權人於公眾通行之初並無
阻止情事，歷經年代久遠，未曾中斷，一般人不復記憶其確
實起始等事實狀態而形成之通路。經查，347地曾於70年9月
21日以「逕為地目變更」之原因，將地目由「林」變更為「
道」，並於同年12月1日登記完畢，有土地登記謄本在卷可
按（見本院卷一第27頁），再對照地籍圖、前開歷年空照圖
及本院測量結果觀之，347地之V字形土地形狀與系爭道路幾
乎呈現完全一致而平行之狀態，僅係系爭道路之寬度較347
地號土地略寬一些，足見原告之前手即其母親鄭謝連英乃係
提供347地作為道路供公眾通行之用，並未同意被告使用346
地，此觀346地之地目迄今為「林」及上開證人周建宏之證
述，亦可知被告原本亦係認為系爭道路之使用範圍主要係在
347地上。是原告之前手即其母鄭謝連英及原告於系爭道路
公眾通行之初，之所以無阻止之情事，乃係因鄭謝連英已將
347地之地目改為「道」而無償提供公眾作為通行之用，鄭
謝連英及原告、甚且被告均認為系爭道路係使用347地，自
無從就被告使用346地、348地部分為阻止之可能，是本件因
不明原因導致系爭道路整體偏移至346地、348地上，乃係兩
造於系爭道路改善工程施作完畢、原告申請鑑界前，均未知
悉之情事，土地所有權人自亦無從阻止通行，是系爭道路並
不符合公用地役關係中，關於「於公眾通行之初，土地所有
權人並無阻止之情事」之要件，是無論系爭道路之現今範圍
、位置、寬度是否與歷年完全一致，未曾有偏移、改變、擴
大之事實，系爭道路既未符合公用地役關係之「土地所有權
人於公眾通行之初無阻止之情事」此要件，即無再予審酌之
必要，併此敘明。
七、原告請求被告刨除系爭占用部分之柏油及護欄，是否屬權利
濫用？
被告另抗辯原告本件請求將有害於消防單位之災害搶救，有
違公共利益而屬權利濫用等語。惟查，由本院履勘結果及原
告所提供之GOOGLE衛星空拍圖(見本院卷二第103頁)，可見3
46地、347地、348地附近區域尚有許多岔路或其他替代道路
，得使消防單位人員通行，再由原告所提出之杉林區月眉里
里民防災卡之記載（見本院卷二第159頁），亦可知系爭道
路並非緊急避難、疏散時所必經之道路；況原告尚有提供34
7地作為道路使用，如系爭道路對消防救災非常重要，被告
自應於347地開設道路供公眾通行及消防救災之用，經本院
履勘結果及現場照片所示，347地目前為系爭道路之邊坡，
原告並未作為私人利用，如要開設為道路，雖需耗費較多經
費開挖土方及設置擋土牆，然原告既已提供347地無償供公
眾通行之用，被告自無再占用346地約五分之四面積作為道
路，而捨347地不予開設道路之理。是本院認原告自其前手
起即一直係提供系爭道路旁之347地作為道路使用，則請求
被告返還系爭占用部分，亦即歸還地目為「林」及「甲種建
築用地」之346地、348地，即非屬權利濫用。
八、原告得請求之相當租金不當得利為若干？
綜上，原告及其前手並未同意被告使用346地、348地開設系
爭道路，而係提供347地，是亦未成立公用地役關係，也無
權利濫用之情事，則被告占用系爭占用部分開設系爭道路，
自屬無權占用。再原告請求被告給付相當租金之不當得利部
分，按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總
價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。又按土地法
第 97條所稱之土地價額係指法定地價而言；法定地價為申
報地價，公有土地以公告地價為申報地價，土地法施行法第
25條、平均地權條例施行細則第21條、土地法第148 條分別
定有明文。另所謂年息10%為限，乃指租金之最高限額而言
，並 非必須照申報總價年息10%計算之，尚須斟酌土地之位
置、附近繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益
，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。本件被告占用34
6地、348地之面積為408.18平方公尺，而346地、348地之申
報地價為每平方公尺64元，有土地登記謄本在卷可按，再審
酌系爭土地地處偏遠、被告使用土地係作為鋪設道路使用，
並未獲有太大經濟利益，原告自己亦有在使用系爭道路等情
，有勘驗筆錄可參，是本院認按系爭土地申報地價10%為計
算基準尚屬過高，應以2%為宜，是原告得請求之相當租金不
當得利為起訴前回溯5年之2,612元【計算式：64×408.18×2%
×5＝2612，元以下四捨五入】，及自起訴日112年6月7日起至
返還系爭占用部分之日止，按月以44元計算之相當租金不當
得利。
九、綜上所述，原告依據民法第767條第1項、第179條之規定，
請求被告將系爭占用部分之柏油刨除及護欄拆除後，將土地
返還原告，及給付原告在2,612元及自112年6月7日起至返還
土地之日止，按月以44元計算相當租金不當得利之範圍內，
為有理由，應與准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁
回。
十、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦
方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十一、准許宣告假執行、免為假執行及訴訟費用負擔之依據：民
事訴訟法第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項、第79條
。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
旗山簡易庭 法 官 盧怡秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
書記官 張家祐