政府採購法
高雄高等行政法院(行政),訴字,113年度,81號
KSBA,113,訴,81,20250725,2

高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
113年度訴字第81號
民國114年6月24日辯論終結
原 告 軸組聯合建築師事務所

代 表 人 陳柏年
訴訟代理人 歐政儒 律師
蕭翊展 律師
被 告 臺南市政府文化局

代 表 人 黃雅玲
訴訟代理人 侯信逸 律師
複 代理人 賴怡馨 律師
訴訟代理人 鄭志侖 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺南市政府中華民國11
2年12月20日訴1120209-001號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟
，本院判決如下︰
　　主 文
一、確認原處分違法。
二、被告應給付原告申訴所支出之必要費用新臺幣3萬元。三、訴訟費用由被告負擔。
　　事實及理由
壹、程序方面
一、被告代表人原為謝仕淵，於本件訴訟審理中先後變更為林韋 旭、黃雅玲，均據新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷 2第273頁至第274頁、第301頁至第302頁），核無不合，應 予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……。 （第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許 ：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴 訟法第111條第1項、第3項第3款分別定有明文。查原告於民 國113年2月21日起訴時訴之聲明為：「一、先位聲明：（一 ）原審議判斷書（即臺南市政府採購申訴審議委員會112年1 2月20日訴1120209-001號申訴審議判斷；下稱原審議判斷書 ）、異議決定（被告112年2月14日南市文建字第1120227431 號函；下稱異議決定）及原處分（被告111年12月22日南市 文建字第1111662531號函；下稱原處分）均撤銷。（二）被 告應給付原告申訴所支出之必要費用新臺幣（下同）3萬元



。二、備位聲明：（一）請求確認原審議判斷、異議決定及 原處分均為違法。（二）被告應給付原告申訴所支出之必要 費用3萬元。」（見本院卷1第16頁）嗣因被告以原處分將原 告刊登政府採購公報之期間已於113年4月17日屆滿，此觀拒 絕往來廠商查詢結果（見本院卷2第89頁）即明，堪認原處 分已執行完畢而有難以回復原狀之情事變更。原告乃於114 年6月24日言詞辯論期日變更其訴之聲明為：「一、確認原 處分違法。二、被告應給付原告申訴所支出之必要費用3萬 元。」（見本院卷2第326頁）依前揭規定，其變更亦應准許 。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）被告於105年11月21日公告原告得標「臺南市赤崁文化園 區改造工程委託規劃設計及監造技術服務」採購案（下稱 系爭採購案），原告於同年月29日與被告簽立「臺南市赤 崁文化園區改造工程」（下稱系爭工程）委託規劃設計及 監造技術服務契約（下稱系爭契約），履約期限自簽約日 之次日起至該工程完工驗收合格，結算完成且無待解決事 項止。
（二）嗣於系爭契約履約期間，被告認原告涉有政府採購法（下 稱採購法）第65條第1項、第2項所稱轉包情事，乃於111 年11月25日以南市文建字第0000000000號函（下稱111年1 1月25日函）通知原告所涉轉包事實、理由及採購法第103 條第1項所定期間並附記如未提出異議者，將刊登政府採 購公報。原告於同年12月5日提出陳述意見函；經被告於 同年12月8日召開採購審查會議後，仍認定原告違反採購 法第101條第1項第11款轉包規定，被告乃據以作成原處分 通知原告將依採購法第101條第1項第11款、第102條第3項 及第103條第1項第3款前段規定刊登政府採購公報3個月。 原告不服而提出異議，經被告於112年2月14日以異議決定 駁回其異議。原告仍不服，向臺南市政府採購申訴審議委 員會提出申訴。臺南市政府於同年12月20日以原審議判斷 書駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
　 1、被告未盡其裁罰處分之調查義務及舉證責任：　　⑴對行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負舉 證責任，為現代民主法治國家之基本原則。倘被告欲認定 原告轉包並進行停權處分，即應由被告負舉證責任證明原 告確將系爭採購案之「主要部分」轉交他人代履行；倘招



標文件未約定何者為主要部分，被告則應舉證原告將「全 部」工作內容轉交他人代履行，被告應對其認定之違法事 實詳為調查，始能謂已盡舉證責任。
　　⑵被告111年11月25日函僅通知原告「設計監造均為主要部分 ……常委由非屬其事務所成員之侯慶謀及蔡昇勳等人代為履 行，此委由他人代為履行契約之行為均難謂無違反本案契 約之主要部分，而無影響履約品質之虞」；復於原處分通 知原告「履約階段之變更設計會議、工地會議、協調會等 有關核心事項，常任由非屬事務所之人員參與本案契約主 要部分之決策……究其行為恐難認為僅為貴業之履行輔助人 或未涉及本案契約主要部分之判斷」。被告均未說明招標 文件何處將「設計、監造之全部」、「出席變更設計會議 、工地會議、協調會」等工作內容約明為系爭採購案之主 要部分，其舉證已屬不足。被告僅憑出席會議人員疑似非 屬原告僱用人員，甚至未曾詢問該等人員是以何種身分出 席該等會議，數年來同意該等人員出席會議，6年後又逕 自認定原告委由該等人員出席會議構成違法轉包，顯屬速 斷。被告甚至無法具體指明原告之轉包對象究係侯慶謀、 蔡昇勳、侯林建築師事務所或侯林規劃設計有限公司（下 稱侯林公司），轉包行為又發生於何時，此等裁處之重要 基礎事實俱未查證即逕予處分，實有未妥。
　　⑶實則原告主持建築師陳柏年大多自行出席原處分所指該等 會議，原告是否將出席會議等工作全部轉交他人代為履行 ，已非無疑。而會議之目的在交換想法及了解需求，並非 設計監造本身，難謂系爭採購案之主要部分，縱有非屬與 原告有僱傭關係之人員代為出席，其代為出席會議並將會 議結論帶回與原告進行進一步檢討、討論，亦非對系爭採 購案之任何主要部分代為履行。「參予決策」與「代為履 行」顯屬二事，不能混為一談。被告111年11月25日函、 原處分僅能勉強指摘有非屬原告僱用之人員參與主要部分 決策，未能明確指摘主要部分已完全交由他人代為履行， 該裁罰處分不僅欠缺具體明確，所認定事實亦無法構成裁 罰之依據。質言之，設計監造並無法在會議中產生成果， 會議僅為被告向原告下達指令或溝通之管道，難謂係系爭 採購案之主要部分，縱有非由原告指揮監督之人員代為出 席會議，其代為出席會議並將會議結論帶回與原告進行進 一步檢討、討論，亦難認是對系爭採購案之轉包。　 2、被告於招標文件中未具體指明任何履約標的為主要部分， 自應以原告應自行履行之「全部」工作內容交由其他廠商 代為履行始構成轉包；被告未能具體指明原告將系爭採購



案之主要部分或是全部於何時交由何人代為履行，其裁罰 處分應屬違法：
　　⑴依行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年3月23日(89) 工程企字第89006979號函釋（下稱89年3月23日函）說明 二：採購法中所稱轉包，係指將原契約中應自行履行之全 部或其主要部分，由其他廠商代為履行，如主要部分不明 ，則視廠商有無將原契約中應自行履行之「全部」由其他 廠商代為履行，以認是否有轉包之情事。倘得標廠商將原 契約之主要部分，或於主要部分不明時將全部工作，交由 其他廠商代為履行，始構成採購法所禁止之轉包。　　⑵本案招標公告並未約明何者為「主要部分」，於主要部分 不明之狀況下，參酌工程會前揭函釋，須原告將原契約中 應自行履行之「全部」工作內容交由其他廠商代為履行始 構成轉包。然原告主持建築師陳柏年不論於設計或監造階 段均親力親為，縱使用履行輔助人亦進行實質監督，顯無 將全部應自行履行之工作內容交由其他廠商代履行，難謂 構成轉包。退步言之，即使系爭採購案之投標須知及補充 說明書（下稱系爭投標須知）記載系爭採購案標的之主要 部分為「委託規劃設計暨監造技術服務」，然此等對於主 要部分之寬泛記載，將全部採購標的納入主要部分並不合 理，亦與工程會98年10月21日工程企字第09800468030號 函釋（下稱98年10月21日函）要求「機關辦理工程採購， 其招標文件訂定得標廠商應自行履行契約之主要部分者， 應依個案情形明確訂定，避免過於空泛致發生轉包爭議」 不符，即招標公告或投標須知中僅寬泛地記載全部履約標 的均為主要部分時，應回歸採購法及工程會函釋，於廠商 將應自行履行之「全部」工作內容交由其他廠商代為履行 ，始得認定有轉包之情事。原告於設計及監造各階段均親 力親為，且亦對履行輔助人進行實質監督，顯無將「全部 」應自行履行之工作內容交由其他廠商代履行之情，難謂 構成轉包。
　　⑶自採購法第65條第1項及第2項、採購法施行細則第87條規 定可知，採購法僅禁止：①得標廠商將契約中約定應自行 履行之「全部」交由第三人履行。②得標廠商將招標文件 標示為「主要部分」或「應由得標廠商自行履行」者交由 第三人履行。③得標廠商將法規規定「應由得標廠商自行 履行」者交由第三人履行。系爭契約並未約定，且其他法 規亦未規定任何履約標的為應自行履行之項目，故非前述 ①、③之禁止轉包項目。系爭採購案之招標文件亦未標示何 部分履約標的為「主要部分」或「應自行履行」，故亦非



前述②之禁止轉包項目。被告雖稱系爭投標須知屬招標文 件之一部，該投標須知第45條既將「委託規劃設計暨監造 技術服務」（即系爭採購案之所有內容）標示為主要部分 ，則系爭採購案與規劃設計及監造技術服務之所有內容均 應由得標廠商親自履行。然被告所舉系爭投標須知第45條 「主要部分」之標示，僅係將系爭採購案之標案名稱「臺 南市赤崁文化園區改造工程委託規劃設計及監造技術服務 」予以簡化，刪除「臺南市赤崁文化園區改造工程」等語 後，寬泛籠統的標示系爭採購案之「委託規劃設計及監造 技術服務」為主要部分，此等標示方式將使得標廠商難以 履行，業經工程會98年10月21日函表明有所不當。且被告 此等逕以「簡要記載採購案名稱」或以「採購案全部履約 標的」寬泛籠統標示為主要部分之作法已架空採購法第67 條所允許之合法「分包」。被告公告之投標須知以本案「 全部履約標的」均為主要部分，實質上禁止採購法第67條 第1項所允許之合法分包，此等招標文件之標示方法，除 欠缺行政程序法第5條所要求之明確性，亦違反採購法第6 7條第1項規定。被告前揭招標公告並未標明「主要部分」 ，系爭契約亦未約定履約標的之何者為「主要部分」，卻 在投標須知以簡要記載標案名稱之方式籠統記載全部履約 標的均為主要部分，當可認定「主要部分」範圍並不明確 ，依工程會89年3月23日函所揭示之原則：如主要部分不 明，則視廠商有無將原契約中應自行履行之「全部」，由 其他廠商代為履行，以認是否有轉包之情事。然被告就此 並未盡其舉證責任說明系爭採購案之「全部」已轉由第三 人履行，由其提出之證據反足證明原告為履行系爭採購案 事必躬親，不假他人之手。
　　⑷系爭採購案於雙方簽訂系爭契約時既未指明何工作內容屬 於主要部分，被告自應證明原告將系爭採購案之「全部」 交由第三人代為履行始能指稱原告違法轉包，然被告未依 職權調查泛指原告於不明時間將系爭採購案之部分工作內 容交由不明之第三人履行，即以採購法第101條第1項第11 款對原告裁罰，對原告將何等系爭採購案之工作內容，於 何時、以何種方式、轉交予何人代為履行，均未能舉證以 具體指明。質言之，究係侯林公司、侯林建築師事務所、 侯慶謀、蔡昇勳中之何者於何時與原告有轉包協議，並於 何時開始違法代為履行系爭採購案之主要內容或全部內容 ，被告均未能具體指明，其裁罰處分自屬違法。　 3、原告自己履行系爭採購案之所有工作內容，亦對履行輔助 人進行實質指揮監督，未有任何採購法第65條第2項禁止



之轉包行為：
　　⑴採購法所稱「廠商」可能為自然人、法人、機構或團體， 得標廠商若非自然人，自不可能親自履行，最終仍須透過 自然人始可能履行，故「非親自履行」並不當然等同採購 法第65條第2項禁止之「代為履行」，否則只要是非自然 人廠商得標再交由自然人施作，將產生一概構成代為履行 之不合理結果，故「代為履行」之內涵顯非由「親自履行 」之反面解釋可簡單得出。採購法第65條禁止轉包之立法 理由為：「工程、勞務採購，為避免廠商變相之借牌，應 禁止得標廠商轉包，爰於第1項明定不得轉包。」亦即為 避免得標廠商將標案轉予不具競標資格之其他廠商施作， 以謀取中間差價，造成無法確保公共工程品質之結果，始 禁止由非得標之其他廠商施作主要部分；且同條第2項關 於「轉包之代為履行」應如何界定，採購法並無進一步明 確定義，此時應參照立法理由「禁止變相借牌」之目的解 釋「轉包之代為履行」之實質內容。申言之，得標廠商是 否構成轉包應判斷得標廠商委由他人施作，有無行政管理 與監督以確保履約之品質？以及得標廠商是否利用委由他 人施作以獲取不當之價差？
　　⑵自民法觀點，協助標案設計監造之自然人，不論與得標廠 商間之法律關係究為僱傭（如一般工人）、委任（如工程 師、建築師等專業技術人員）、承攬（如非受僱或受委任 之廠商）或其他關係，對招標機關及得標廠商而言，皆屬 於得標廠商之履行輔助人。得標廠商和實際履行標案內容 之人是僱傭、委任或承攬民事法律關係，無助判斷採購法 第65條第2項之違法轉包，即履行之程度究屬輔助或取代 ，無法單純自內部民事法律關係之類別進行判斷。反之， 應回歸前揭採購法第65條第2項之立法理由判斷。　　⑶被告認定原告轉包之主要事實無非係：侯慶謀及蔡昇勳代 原告出席重要會議，且其等並未由原告代為投保勞保，故 認定原告將系爭採購案主要部分委由不具僱傭關係之外部 第三人履行，構成採購法第65條第2項之轉包。然原告並 非自然人，履行系爭採購案之工作內容勢需委由自然人進 行，而此受委託之自然人與原告間究竟係僱傭關係、委任 關係或承攬關係，無助判斷是否構成採購法第65條第2項 禁止之「代為履行」。被告將「未將履約之自然人投保勞 工保險」、「不具法律上僱傭關係」與「代為履行」畫上 等號，實屬對法律解釋及適用有誤。原告業提出侯慶謀於 公證人處作成之經歷證明書，證明侯慶謀在履行本標案時 受到原告之實質監督，且該經歷證明書已經主管機關認可



而發給侯慶謀建築師開業證書，被告自應以之為既存構成 要件事實作為考量本案之基礎，然被告竟忽略構成要件效 力而為相反認定，難謂可採。又侯慶謀於系爭採購案開始 準備投標時即與原告主持建築師陳柏年緊密合作，依其意 見提出系爭採購案之投標內容，其與林宛蓁實質上均為系 爭採購案之專案經理，原告亦因系爭採購案為侯慶謀製作 名片，因系爭採購案要求僅1名專案經理列名，故於服務 實施計畫中僅見林宛蓁為專案經理。事實上，侯慶謀亦在 原告之指揮監督下協助綜理系爭採購案之業務，原告主持 建築師陳柏年與林宛蓁、侯慶謀設有LINE群組積極討論系 爭採購案之進行事宜。因侯慶謀、林宛蓁對系爭採購案之 進行均聽命於原告，與原告間有從屬關係且於執行系爭採 購案時並無裁量餘地，林宛蓁、侯慶謀與原告間應屬僱傭 關係，縱其並未簽訂勞動契約（僱傭契約）亦具事實上僱 傭關係。蔡昇勳係後期始參與系爭採購案之人員，其亦受 原告主持建築師陳柏年之直接指揮監督，雖其未與原告簽 訂勞動契約（僱傭契約），然蔡昇勳後期參與系爭採購案 係因被告與侯慶謀就系爭採購案進行之方式上有所齟齬， 被告認為侯慶謀難以溝通，遂向原告主持建築師陳柏年要 求將侯慶謀自參與會議之人員名單中撤換。原告主持建築 師陳柏年雖認可侯慶謀之專業表現，然仍指示侯慶謀減少 出席會議，於非必要出席時改由蔡昇勳參與相關會議，以 期彌平雙方歧見，推進系爭採購案順利進行。
　　⑷前開事實早為被告所知悉，系爭採購案之承辦人、科長梁 晉榮等人自原告得標系爭採購案後之105年11月至12月間 開始與原告主持建築師陳柏年、林宛蓁、侯慶謀等人在同 LINE群組內溝通系爭採購案內容，且被告亦係知悉原告對 本案有實質參與，有撤換執行人員之實權，才會要求原告 按其所願將替換出席會議人員為蔡昇勳，今被告竟誣指原 告將本採購案核心內容委交第三人代為履行，實難讓人信 服。實則，自系爭採購案工作會議之會議紀錄可知，原告 主持建築師陳柏年親自出席多數會議，侯慶謀出席會議時 間集中在109年7月之前，且多數係與陳柏年建築師偕同出 席，自109年7月之後則由陳柏年建築師單獨出席或改由蔡 昇勳出席。若原告確已將系爭採購案轉包予侯慶謀或蔡昇 勳，何以原告主持建築師仍從頭至尾參與系爭採購案之會 議？再者，侯慶謀自109年7月後幾乎不再參與系爭採購案 會議即係因前述被告認為與侯慶謀溝通不順，遂直接要求 原告主持建築師陳柏年改派其他人出席會議，故後期原告 才改派蔡昇勳出席會議。由此可知，被告明確知悉原告有



替換人選之指揮監督權，且亦知悉原告主持建築師陳柏年 從頭到尾親自出席多數會議，今竟誣指偕同原告出席會議 者代為履行系爭採購案，顯非有理。
　　⑸原告每月定期舉行會議就系爭採購案現場監造狀況進行討 論，並由原告主持建築師陳柏年提醒接續監造應注意之事 項，並在建築物監造（監督、查核）報告表上進行查核簽 章，原告就系爭採購案之監造亦係親力親為。原告並無將 系爭採購案內容委由侯慶謀或蔡昇勳代為履行而賺取不合 理價差。實際上被告無法明確指出所謂之轉包行為（轉包 契約）何在、因轉包行為賺取之不合理價差為何？被告未 依職權於處分前就全案事實為詳盡調查，亦忽視原告所舉 親自履約且對履行輔助人有實質指揮監督之確切證據，其 處分違法至為灼然。　
　 4、原告偕同或指派訴外人侯慶謀、蔡昇勳等人出席會議或簽 署監造簽到單並非將履約標的全部委託他人代為履行，不 構成轉包：
　　⑴侯林公司由系爭採購案之專案經理林宛蓁設立，侯林建築 師事務所由侯慶謀設立，二者組織型態不同，設立者不同 ，原處分、處分前通知陳述意見乃至本訴訟進行中，被告 仍將二者混為一談，乃至無法明確指明轉包對象為何者， 顯見其處分前未盡調查之義務。
　　⑵被告認定原告將系爭採購案轉包給侯林公司之證據係原告 提出之「變更設計電子圖檔」在「word追蹤修訂」之修訂 者欄位曾出現過「studio HOU × LIN」之標示。然追蹤修 訂之修訂者欄位係依照修訂者「電腦名稱」於編輯時自動 顯現，林宛蓁擔任系爭採購案專案經理後設立侯林公司， 並非法律或系爭採購案之合約規範所禁止，專案經理林宛 蓁將其經常使用之電腦命名為「studio HOU × LIN」，於 履行系爭採購案時以同一電腦編輯、調整變更設計之電子 圖檔，故文件自動顯現編輯者為「studio HOU × LIN」。 該等文件於提出前經過原告檢視同意後才提出，且文件封 面亦記載設計單位為原告軸組聯合建築師事務所。被告僅 因履約過程中專案經理林宛蓁修改其電腦命名為「studio HOU × LIN」而於電子檔案中顯現，即逕行推論原告將系 爭採購案轉包給侯林公司，顯屬無稽。
　　⑶自被告自行統計之會議出席紀錄（見本院卷2第131頁至第1 37頁）可知，自108年12月19日至111年12月22日共95次會 議，原告之主持建築師陳柏年親自出席15次（109年1月2 日、8月27日；110年12月2日、12月9日、12月23日；111 年1月6日、1月10日、1月27日、2月18日、3月17日、3月3



1日、4月14日、4月21日、7月21日、11月10日），經原告 指派且被告未曾主張轉包之訴外人監造丁主任以原告人員 之身分出席68次（自109年12月3日迄111年12月22日）。 換言之，原告出席總次數為83次（主持建築師15次加監造 主任68次），近上開統計期間會議總數之9成。反觀被告 所稱轉包之訴外人侯慶謀僅出席26次、訴外人蔡昇勳出席 7次，且數次是與原告主持建築師或監造共同列席，倘原 告已將系爭採購案轉包予第三人侯慶謀、蔡昇勳等人，何 以仍親自出席多數會議？且如前所述，出席會議並非設計 監造服務本身，何以訴外人等出席數次會議及構成主要部 分交由他人代履行？更何況原告對訴外人侯慶謀、蔡昇勳 均有指揮監督之權，何來轉包之有？
　　⑷被告雖舉出108年12月至111年5月之工作月報及工作月報統 計欲證明都是轉包之第三人侯慶謀、蔡昇勳在進行監造， 然由工作月報（見審議卷1第1291頁至第1398頁）可得知 原告之主持建築師陳柏年亦經常性的到場進行監造，如10 9年2月16日、3月13日、4月14日、5月5日、5月13日、12 月3日；110年10月4日、2月4日、3月4日、4月14日、12月 2日、12月9日、12月23日；111年1月6日、1月10日、1月2 7日、2月18日、3月17日、3月31日、4月14日、4月21日等 數次的監造簽到，倘原告已將系爭採購案之監造服務轉包 予第三人侯慶謀等人，何以仍常態性的親自到場監造？更 何況原告對訴外人侯慶謀均有指揮監督之權，訴外人侯慶 謀到場監造後亦會將現場狀況及所生問題回報予原告，原 告主持建築師陳柏年也會到場親自監造，何來轉包之有？ 尤有甚者，原告主持建築師陳柏年自107年12月至被告解 除系爭採購案為止，均逐月進行查核並填寫建築物監造（ 監度、查核）報告表如原證13所示，被告歷來均收訖該等 監造報告表，顯難諉稱不知，是被告以原告違法轉包而刊 登政府公報，難謂有理。
　 5、依被告認定轉包行為發生之105年12月起算，被告於6年後 之111年11月始行裁罰，已逾裁處權時效：　　⑴參照最高行政法院105年度判字第660號判決：「……政府採 購法第101條第1項第11款所謂『違反第65條之規定轉包者』 ，其行為本質係屬即成犯，一有轉包行為發生即構成違法 （不止違反契約本旨），故上訴人於其與英維思公司簽訂 轉包契約時即違反政府採購法第65條之規定，至於後續工 程之施作，係屬轉包後之履約行為，乃違法狀態之繼續， 並非違法行為之繼續，其裁處權時效，自最初違法轉包行 為成立之日起算，而非自履行轉包契約完畢之日起算。」



最高行政法院認定轉包行為係「即成犯」，應以簽訂轉包 契約時即認定採購法第65條違反而開始起算裁處權時效， 而轉包後之履約行為僅為違法「狀態」之繼續，與裁處權 時效之計算無涉。
　　⑵原告無論與侯慶謀、蔡昇勳、侯林公司或侯林建築師事務 所均未有轉包之協議，被告未詳為調查即逕行處分，違反 行政調查及有利不利一律注意之要求。迄申訴審議階段被 告仍宣稱不知是否有轉包協議存在，但堅稱有轉包行為， 其顯然忽視正當法律程序之要求。倘原告確有轉包行為， 被告指摘轉包廠商侯慶謀於105年12月22日出席第1次專業 技術協調會即為代原告履行系爭採購案之主要部分，則所 謂之轉包協議必早於105年12月22日簽訂，裁處權時效自 應以105年12月22日開始計算，被告於111年裁罰已罹於行 政罰法第27條第1項裁處權時效。
　 6、被告成立之採購工作及審查小組有應迴避而未迴避之人員 ，被告據此作成處分應屬違法：
　　⑴機關採購工作及審查小組設置及作業辦法（下稱設置辦法 ）第7條第1項規定：「本小組委員及列席人員，有本法第 15條第2項、採購評選委員會審議規則第14條所定情形之 一者，應自行迴避；機關發現其有應行迴避之情事而未依 規定迴避者，應令其迴避。本小組工作人員有上開情形之 一者，亦同。」採購評選委員會審議規則（下稱審議規則 ）第14條第4款規定：「本委員會委員有下列情形之一者 ，應即辭職或予以解聘：……四、有其他情形足使受評選之 廠商認其有不能公正執行職務之虞，經受評選之廠商以書 面敘明理由，向機關提出，經本委員會作成決定。」　　⑵自111年12月8日採購審查會議紀錄可知，該採購審查小組 由5名委員及2名工作小組成員組成，其中審查委員包含召 集人即主席被告主任秘書林韋旭及被告文化建設科科長梁 晉榮，工作小組成員則有被告文化建設科技正歐大銓。該 等成員均係系爭採購案之承辦人員、往來窗口及其上長官 ，該等人員更係認定原告違法轉包而終止契約之決定者， 自無法期待其等客觀審酌原告究否構成違法轉包。該等委 員會之委員及工作人員既無法公正執行業務即應依審議規 則第14條第4款自行迴避，然其等應迴避而未迴避並逕行 認定原告違法，故被告認定原告違反採購法第101條第1項 第11款之處分當屬違法。
　　⑶被告就此應迴避未迴避之爭議僅泛稱審查委員之組成符合 設置辦法第3條第1項關於組成人員之資格要求，然原告之 爭執實係該等委員是否符合審議規則第14條第4款「不能



公正執行職務之虞」而應自行迴避之問題：
　　　①被告稱「梁晉榮委員撰寫之意見單內容尚無確切之積極 證據足以證明有逾越權限或濫用權力之情形」又稱「本 案工作人員歐大銓人為作成此次會議決議之行政工作輔 助及會議記錄等事項，對本案有無轉包之認定並無投票 權或決定性影響」。然審議規則第14條第4款係規定有 不能公正執行職務之虞即應迴避，並非如被告所述需有 積極證據證明其逾越權限或濫用權力才須迴避。申言之 ，是否應迴避係程序問題而非實體問題，本即在實體審 議前先予解決而非以執行職務是否確實偏頗再倒果為因 判斷是否有迴避之必要，是被告辯稱無積極證據證明梁 晉榮委員有所偏頗，故其無須迴避，自非的論。　　　②設置辦法第7條第1項末段亦明確規定「本小組工作人員 有上開情形之一者，亦同。」該辦法本即預設無權參與 表決、僅從事行政工作輔助之工作小組成員亦與審查委 員一同適用迴避之規定，是被告辯稱工作人員歐大銓無 投票權故無須迴避，亦有誤會。被告依採購法第101條 第3項成立之審查小組及工作成員違反審議規則第14條 第4款應迴避而未迴避，且無法證明其無不能公平執行 職務之虞，其作成之原處分自屬違法。　　　
（二）聲明︰
　 1、確認原處分違法。
　 2、被告應給付原告申訴所支出之必要費用3萬元。　三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
　 1、原告就履約階段之變更設計會議、工地會議、協調會等有 關核心事項，常任由非屬原告人員參與系爭契約主要部分 之決策，已構成採購法第65條之轉包行為：
　　⑴採購法及其施行細則對於轉包之認定有明確規定，得標廠 商將契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商 代為履行，即構成所謂「轉包」。而所謂「主要部分」， 除招標文件標示為主要部分者外，凡招標文件標示或應由 得標廠商自行履行之部分，亦屬主要部分，尚不以標示於 招標公告為必要。參諸採購法第65條立法理由載明：「工 程、勞務採購，為避免廠商變相之借牌，應禁止得標廠商 轉包，爰於第1項明定不得轉包。」可知將主要部分之一 部分，交由其他廠商代為履行者，如該部分與主要部分之 其他部分具不可分性而構成契約之重要部分，致有變相借 牌、賺取差價或其他影響工程品質之虞，亦構成違法轉包 ，並不以實際有借牌、賺取差價或發生影響工程品質之結



果為必要。且「不可分性」未侷限在技術功能上不可分， 依論理解釋，所謂「不可分性」尚及於法律或契約責任之 不可分，依採購法第65條規範意旨，凡將原契約中應自行 履行之全部或其主要部分之履行，由其他廠商代為履行， 即符合「轉包」之要件，轉包行為將使公共工程有變相借 牌、賺取差價或其他影響工程品質之虞；至於得標廠商與 代為履行之其他廠商內部關係為何，以及得標廠商是否從 中牟取差價利益，則均非所問。
　　⑵系爭投標須知第45條載明系爭採購案標的之主要部分為「 委託規劃設計暨監造技術服務」，又系爭契約第1條第1項 第1款已載明契約包括下列文件「（一）招標文件及其變 更或補充」，則依採購法施行細則第87條第1款意旨，履 約內容應為系爭契約第2條履約標的以下各款皆屬於主要 部分。退步言之，原告縱對系爭契約之主要部分有疑義， 亦應於投標時先行詢問或簽訂系爭契約時提出，而非先轉 包，嗣後再陳稱系爭契約對主要部分之定義過於空泛而爭 執其範圍。
　　⑶原告就履行系爭契約（主要部分）已轉包侯慶謀、蔡昇勳 之事實如下：
　　　①侯慶謀出席工地會議、協調會並自居於本案建築師之地 位主導後續工程進展，本案計畫主持人陳柏年、專案經 理林宛蓁出席次數遠少於侯慶謀，此有被告整理之歷次 出席會議紀錄為證，足認侯慶謀在本案之主導地位。　　　②原告提交之變更設計圖電子檔上印有「侯林規劃設計有 限公司studio HOU × LIN」，又侯林公司係由侯慶謀擔 任主持人，蔡昇勳為侯林公司建築師，可證原告已將系 爭契約主要部分轉包侯慶謀及其員工蔡昇勳為履行。　　　③侯林公司於系爭契約履約期間，曾在104人力銀行徵求監 造工程師，上班地點已標明係○○市○○區即系爭契約履約 地點，可見本案工程監造人員並非由原告派聘而係由侯 林公司實質指揮監督。
　　　④原告固於系爭契約終止後始稱侯慶謀為其履行輔助人， 然原告既未提供勞健保投保紀錄以實其說，且原告亦自 承侯慶謀之勞健保紀錄係由國立成功大學投保，又原告 所提供經歷證明書僅係原告單方面開立給侯慶謀，再交 由公證人公證而已，就此經歷證明書主管機關僅會形式 審查，不會實質認定侯慶謀與原告間是否確有指揮監督 關係，故原告僅以侯慶謀開業用之經歷證明書主張其為 原告陳柏年建築師之履行輔助人並無理由。況原告從未 於履約期間向被告提出侯慶謀為其履行輔助人之文書說



明，顯為事後卸責之詞，委不足採。侯慶謀於108年4月 30日開業後，即不得再以原告之履行輔助人自居，自被 告檢附之偉清鋁業有限公司110年4月20日玻璃估價單、 富藝實業股份有限公司110年4月21日鋁門窗估價單、寶 丞鋁業有限公司110年4月21日鋁門窗報價單納入工程預 算書辦理規劃設計之行為，可知系爭工程係由原告所轉 包之廠商即侯林公司名義向其他廠商詢價系爭所需工程 如鋁門窗、玻璃等工程，形同為系爭契約實際執行之人 ，亦未見原告負責人陳柏年建築師在詢價過程扮演何種 「指揮監督」角色，已構成轉包之事實。
　　　⑤111年9月15日第145次專業技術協調會暨第48次月會，於 現場討論後續履約變更設計工地會議時，監造主任回覆 現場無法確認，需回去請示侯建築師（指侯慶謀）始得 定奪（見被證7錄音檔44秒處），亦可認定侯慶謀方為 系爭契約實際決策、執行之人，足認原告已將系爭契約 之全部或其主要部分轉包與第三人侯慶謀。
　　　⑥侯林建築師事務所（侯慶謀創立）臉書粉絲專頁於109年 8月22日發文「雖然赤崁文化園區還在停工（一年九個 月來工程進度2％），博物館細部設計提送兩年還未審查 ，不知何時能夠完整蓋完……」，原告所稱係林宛蓁以個