臺灣高雄地方法院刑事判決
114年度原訴字第7號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 魏仲昇
指定辯護人 本院公設辯護人黃綺雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第22597號），本院判決如下：
主 文
魏仲昇共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
犯罪事實
魏仲昇知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管
之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與通訊軟體「微信」暱稱
「卡爾爺24h」、綽號「亮仔」之人共同基於販賣第三級毒品以
營利之犯意聯絡，由「卡爾爺24h」使用通訊軟體「微信」於民
國113年7月9日11時41分許，發送「品項全面降價，小姐配美酒
天長又地久，上頭套餐，微醺小套餐，狀況中套餐，5節+10酒=6
000，上頭大套餐，10節+10酒=8500，組合美酒不多送，重質重
量，高高在上，組合優惠多更多，大高雄專車配送火速抵達，小
本經營恕不賒帳轉帳，專員在線歡迎來電」等暗示販賣毒品之訊
息（下稱本案訊息），欲與有意購買毒品之不特定購毒者接洽、
約定交易細節。適員警執行網路巡邏發現本案訊息，遂喬裝買家
與「卡爾爺24h」私訊聯繫，達成以新臺幣（下同）2,000元之價
格交易愷他命2克，並約定在高雄市○○區○○路00巷00號交易。嗣
魏仲昇收受「亮仔」所交付之愷他命1包，意圖販賣而持有之，
並前往上址與喬裝買家之員警交易，於交付愷他命1包予員警後
，旋為員警當場逮捕，因而止於未遂，並當場扣得如附表編號1
所示第三級毒品愷他命1包(檢驗前、後淨重均詳如附表編號1「
鑑定結果」欄所載)，及如附表編號2所示供魏仲昇聯絡本次販賣
毒品事宜所用之IPHONE行動電話1支，始查悉上情。
理 由
一、證據能力
㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告
魏仲昇及辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（
見本院卷第43頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，
經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證
明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證
據能力。
㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事
實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所
取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能
力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（見警卷第5至13頁、偵卷第17至20頁、本院卷第41頁
、第67頁），並有員警職務報告（見警卷第1頁）、對話譯
文一覽表（見警卷第33至35頁）、通訊軟體「微信」對話紀
錄截圖（見警卷第37至39頁）、現場照片（見警卷第40至42
頁），復有如附表編號1至2所示之物扣案為憑，有高雄市政
府鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據
（見警卷第19至25頁）、扣押物品照片可佐（見警卷第43至
46頁）。而扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定，結果含
有第三級毒品愷他命成分（檢驗前、檢驗後淨重詳如附表編
號1「鑑定結果」欄所載），有高雄市立凱旋醫院114年2月5
日高市凱醫驗字第90592號濫用藥物成品檢驗鑑定書足稽（
見偵卷第57頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪採
信。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否
已經獲利，則非所問。查本案被告所為販賣第三級毒品未遂
犯行雖係經員警誘捕偵查，尚未實際取得價金，惟被告於本
院審理中供稱：「亮仔」說送過去就給我500元等語（見本
院卷第41頁），足證被告為本案販賣第三級毒品未遂之犯行
，其主觀上具有以販賣第三級毒品從中賺取不法利益之營利
意圖，應屬明確。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
三、論罪科刑
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事
證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，
並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有
其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買
，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，
且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，
則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字
第4498號判決意旨參照）。復按販賣毒品之犯行，以售賣者
與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契
約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法
院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。經查，同案共
犯「卡爾爺24h」先使用通訊軟體「微信」發送暗示販賣毒
品之訊息，再由被告持愷他命至上址與員警交易並欲取得價
金2,000元，被告本有販賣愷他命之故意，且與喬裝買家之
員警就買賣第三級毒品之價金及數量等重要內容已達成合致
，已著手販賣毒品行為，因喬裝買家之員警自始無實際向被
告購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣毒品前，意圖販賣而持有
如附表編號1所示之愷他命之低度行為，應為其販賣之高度
行為所吸收，不另論罪。被告與「卡爾爺24h」、「亮仔」
就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共
同正犯。
㈢刑之減輕事由
⒈刑法第25條第2項減輕事由：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告販賣第三級毒
品之行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家，
自始不具購買毒品之真意，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂
犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕
之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。查被告販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，於偵查中
及本院審理時均有自白，業如前述，爰依毒品危害防制條例
第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防
制條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢及偵查中
供稱：上禮拜我跟朋友「亮仔」去喝酒，他跟小蜜蜂買的毒
品；上週日晚上，在五福享溫馨喝酒時，「亮仔」拿給我扣
案的愷他命等語（見警卷第10頁、偵卷第18頁），復於本院
審理中供稱：我完全不認識上游等語（見本院卷第74頁），
可知被告均未能供出毒品來源之真實姓名或身分等資料供查
緝，顯無從確認毒品來源之真實身分。復經本院就本案是否
因被告供述而查獲毒品來源乙節，函詢高雄市政府警察局鳳
山分局及臺灣高雄地方檢察署，據覆：未因被告之供述因而
查獲任何毒品上游、其他正犯或共犯等情，有臺灣高雄地方
檢察署114年4月25日雄檢冠麟113偵22597字第11490354040
號函暨所附高雄市政府警察局鳳山分局職務報告足稽（見本
院卷第47至49頁），故被告本案無毒品危害防制條例第17條
第1項減刑規定之適用。
⒋刑法第59條：
至辯護人固以被告年紀尚輕，本案並非主導地位，且遭扣案
的毒品才一點多公克，數量甚少，又被告並無獲利，請求依
刑法第59條給予被告減刑等語。然考量本案被告知悉毒品輕
則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而
破壞社會治安，竟無視於此，仍販賣第三級毒品愷他命，犯
罪情節、危害社會之程度非輕，在客觀上實無憫恕之處，其
罪行又已有前述減刑事由，依法減輕其刑後，尤難認有何情
輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無
適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⒌綜上，被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有刑法第25條第2
項、毒品危害防制條例第17條第2項等減刑規定之適用，應
依刑法第70條之規定依序遞減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品對社會治安具
有相當危害，依法不得販賣，卻仍圖不法利益，欲販賣予他
人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不該
；惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，復酌以被告與
喬裝買家之員警約定交易毒品之數量、金額尚非甚鉅，及扣
案之毒品尚未流入市場，於第三人取得前即遭警查獲，及如
法院前案紀錄表所示之前科素行，暨被告於本院審理中自陳
之教育程度、家庭經濟及生活狀況（見本院卷第75頁）等一
切情況，量處如主文第1項所示之刑。
㈤不予宣告緩刑之說明：
辯護人雖請求本院給予被告緩刑之宣告等語（見本院卷第75 至76頁），惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新， 祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權 。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以 暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可佐 ，被告固合於得宣告緩刑之要件，惟審酌被告依其智識程度 及社會生活經驗，當知悉毒品禍害社會至深，為我國法律明 文禁止，仍為圖販毒之不法利益販賣毒品，本院認仍有執行 刑罰使其知所警惕之必要，爰不予宣告緩刑。
四、沒收部分
㈠扣案如附表編號1所示之愷他命1包：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之愷他命1包，為 被告販賣予喬裝買家之員警之毒品，業經被告供承在卷（見 本院卷第42頁），又扣案如附表編號1所示之愷他命，經送 鑑驗，結果含有愷他命成分，已如前述，核屬違禁物，是上 開物品應依刑法第38條第1項宣告沒收。又盛裝上開毒品之 外包裝，其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要 ，應視同毒品，亦應依法宣告沒收。而鑑驗所耗損之第三級 毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒 品業已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示IPHONE黑色行動電話1支： 按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用 。經查，扣案如附表編號2所示之IPHONE黑色行動電話1支， 係供被告與喬裝買家之員警聯絡販賣第三級毒品事宜所用之 物，為被告所坦認（見本院卷第41頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，予以宣告 沒收。
㈢犯罪所得部分：
被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，因遭員警查獲而未實 際收取犯罪所得，自毋庸宣告沒收或追徵犯罪所得。 ㈣其餘扣案物：
至扣案之現金4萬1,300元，係被告做板模工作之薪水；除扣 案之黑色手機以外，另一支扣案手機為被告所有，與本案並 無關聯等情，經被告供述在卷（見本院卷第41頁），卷內亦 乏證據證明扣案之現金4萬1,300元、IPHONE 12藍色行動電 話與被告本案犯行有何關聯，自無庸諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 25 日 刑事第十四庭 審判長法 官 鄭詠仁 法 官 陳永盛 法 官 李茲芸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
書記官 吳良美附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物品
編號 扣案物品名稱 鑑定結果 備註 沒收與否及依據 1 愷他命1包（含包裝袋1只，總毛重1.95公克） 檢出第三級毒品愷他命成分（檢驗前總淨重1.694公克，檢驗後總淨重1.685公克） 被告所有，販賣之第三級毒品 依刑法第38條第1項規定沒收 2 IPHONE 黑色行動電話1支 無 被告所有，供其與喬裝買家之員警聯絡販賣第三級毒品事宜所用 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收