臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度侵上訴字第16號
上 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官
被 告 BU000-A111005B（即BU000-A110014B）
（真實姓名年籍詳卷）
輔 佐 人 翁○○（被告之父，年籍詳卷）
指定辯護人 公設辯護人張寅煥
上列上訴人因被告犯家暴妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法
院112年度侵訴字第2號，中華民國113年12月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第587、905號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、被告BU000-A111005B（下稱被告）經本院合法傳喚未到庭，
有送達證書、報到單在卷可查（參本院卷第79、115頁），
爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法
第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決
所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，
且檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，均明示同意有
證據能力（見本院卷第53至54頁），基於尊重當事人對於傳
聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理
念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，
且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據
能力。
三、本案經本院審理結果，認原審判決核無不當，應予維持，並
引用原審判決書之記載（如附件）。
四、檢察官上訴意旨略以：本案告訴人A女有輕度智能障礙，理
解、語言表達、邏輯有弱於常人之處，屬有精神、身體障礙
或其他心智缺陷之人，被告對告訴人強制性交，自符合刑法
第222條第1項第3款之加重強制性交罪，原審將「是否有決
定性自主能力」與「精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」
劃上等號，混為一談，而認為被告僅成立一般強制性交罪，
實有未恰，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
五、上訴之論斷：
㈠按刑法第222條第1項第3款「對精神、身體障礙或其他心智缺
陷之人犯之者」之加重要件，仍須以被害人實際上有無精神
、身體障礙或其他心智缺陷為認定依據。則被害人之身心狀
態如何，應以性交行為之時為準，持有政府依法核發之殘障
手冊，固可作為重要之參考資料，但仍應依行為人之主觀認
知、客觀作為，與被害人之對應方式、身心發育情形暨相關
之氛圍情境等各情，予以綜合判斷（最高法院99年度台上字
第2822號、第3933號判決意旨參照）。
㈡本案告訴人固有輕度智能障礙之情，有其身心障礙證明附卷
可稽，然經原審囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院就
告訴人於案發時之心智狀態為專業鑑定，鑑定結果略以：告
訴人目前認知功能屬於輕度智能障礙水準，其可在教導下，
具備一般社會判斷能力，可知悉加害者的不禮貌行為並予以
拒絕…對於案情描述，告訴人與卷宗描述大致相符，能清楚
說明案發歷程及情緒狀態…鑑定結果認為A女雖有輕度身心障
礙，但其理解能力、表達能力、情緒反應以及記憶力皆可維
持獨立執行的程度。」等情，有該醫院精神鑑定報告書在卷
可按（原審彌封袋），參以證人即告訴人之母（A母）於偵
訊中證述：告訴人理解能力不像平常人那麼好，但正常簡單
的溝通都沒問題，表達意願部分也都沒問題等語（見他卷第
47頁），證人蔡○玫於警詢陳述：告訴人表達能力可以，你
問她都能正常表達，書寫也沒問題，她的記憶力很好，邏輯
OK等語（見警一卷第20頁）；且觀之告訴人警詢、偵訊過程
中，均得清楚表達自己意思，並得完整陳述本案發生時間、
地點、方式、過程、其案發當下及案發後之感受、情緒（見
警一卷第11至17頁、警二卷第15至22頁、偵一卷第41至51、
89頁、他卷第19至25頁、偵二卷第21至27頁）等情，堪認告
訴人對外表達溝通能力、邏輯判斷能力、記憶力等身心發育
情形，與常人尚無甚大區別，故原審認為告訴人雖有輕度智
能障礙，惟其仍具備一般社會判斷能力，且以其本案發生時
之智識能力，其尚得理解被告所為係屬逾越一般社會交往身
體界限之「不禮貌行為」，並有表達拒絕及抗拒之能力，尚
非屬精神、身體障礙或其他心智缺陷之人等情，並無違誤；
檢察官徒以告訴人有輕度智能障礙等為由，提起上訴，忽視
告訴人當下之身心狀況、客觀情狀，與刑法第222條第1項第
3款所稱「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者」
，仍有一定程度之差異，要難對被告以加重強制性交、猥褻
等罪相繩。從而，檢察官上訴指摘原審判決不當，為無理由
，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371條，判決如主文。
本案經檢察官蘇恒毅提起公訴，檢察官郭耿誠提起上訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩 法 官 李政庭 法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 7 月 31 日 書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。附件
臺灣澎湖地方法院刑事判決
112年度侵訴字第2號
公 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官
被 告 BU000-A111005B（即BU000-A111014B）選任辯護人 廖健智律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第587、905號），本院判決如下：
主 文
BU000-A111005B（即BU000-A111014B）犯強制性交罪，處有期徒刑壹年柒月。又犯強制猥褻罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，並應接受法治教育課程參場次。
事 實
一、BU000-A111005B（即BU000-A111014B，下稱B男）為BU000-A 111005（即BU000-A111014，真實姓名詳卷，下稱A女）之堂 弟，二人間具家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關 係，詎B男竟分別對A女為下列犯行：
㈠於民國111年4月25日19時許，在澎湖縣馬公市某處店內（地 址詳卷），基於強制性交之犯意，違反A女之意願，從A女後 方強行將A女外褲脫下，先撫摸A女臀部及陰道外部，再以手 指伸入A女陰道內，以此方式對A女強制性交得逞1次。 ㈡於111年8月12日18時5分許，在同一地點，基於強制猥褻之犯 意，違反A女之意願，先從A女後方強行將A女抱住，再隔著 衣褲以其陰莖大力頂撞、摩擦A女臀部與陰道，以此方式對A 女強制猥褻得逞1次。經A女返家後告知家人及社工，報警查 悉上情。
二、案經A女訴由澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法 第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 BU000-A111005B（即BU000-A111014B）及辯護人於本院審理 程序中，均明示同意有證據能力（見本院公開卷第230頁） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法或證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。二、卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實 間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據
上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理程序坦承 不諱（見臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第905號卷【下稱 偵905卷】第47頁、本院公開卷第229、237頁），核與證人 即告訴人A女警詢、偵查中指訴（見澎湖縣政府警察局澎警 婦字第1113106929號卷【下稱警929卷】第11至17頁、澎湖 縣政府警察局澎警婦字第1113111003號卷【下稱警003卷】 第15至22頁、臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第587號卷【 下稱偵587卷】第41至51、89頁、臺灣澎湖地方檢察署111年 度他字第158號卷【下稱他158卷】第19至25、偵905卷第21 至27頁）、證人即社工蔡ＯＯ警詢證述（見警929卷第19至22
頁、警003卷第27至32頁）、證人即A女母親BU000-A111005C （真實姓名詳卷，下稱證人A母）偵查中證述（見他158卷第 45至51頁）情節大致相符，並有蔡ＯＯ與告訴人通訊軟體LINE 對話紀錄擷圖（見警003卷第33至39頁）、刑案現場平面圖 、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、告訴人111年8月出 勤卡、監視器系統及打卡鐘與正確時間對照照片（見警003 卷第51至69頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他158卷第5至 7頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院113年2月29日 長庚院高字第1130200404號函暨精神鑑定報告書（見本院不 公開卷第37至52頁）等件在卷可憑，足認被告前揭任意性自 白與事實相符，應堪採信。故本案事證明確，被告犯行洵堪 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠罪名及罪數
1.按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實 施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害 之行為；同法所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實 施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，此觀家庭暴 力防治法第2條第1款、第2款規定自明。本案被告與告訴人 間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，被 告對告訴人故意實施家庭暴力行為而成立下述刑法罪名，該 當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法 對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依下述刑法規定 予以論罪科刑。
2.核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第221條第1項之強制 性交罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第224條之強制猥褻 罪。被告事實欄一、㈠以手撫摸告訴人臀部及陰道外部之猥 褻行為，屬低度行為，為其後強制性交之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告事實欄一、㈠、㈡所為，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
3.至公訴意旨雖認本案應構成刑法第222條第1項第3款之對精 神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之強制性交罪嫌及刑法 第224條之1之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之強 制猥褻罪嫌。然刑法第222條第1項第3款「對精神、身體障 礙或其他心智缺陷之人犯之者」之加重要件，仍須以被害人 實際上有無精神、身體障礙或其他心智缺陷為認定依據。則 被害人之身心狀態如何，應以性交行為之時為準，持有政府 依法核發之殘障手冊，固可作為重要之參考資料，但仍應依 行為人之主觀認知、客觀作為，與被害人之對應方式、身心 發育情形暨相關之氛圍情境等各情，予以綜合判斷（最高法
院99年度台上字第2822號、第3933號判決意旨參照）。本案 告訴人領有身心障礙證明，其障礙等級為輕度，障礙類別為 第1類，編碼為b122.1，即智力功能障礙，固有身心障礙證 明1份附卷可稽（見偵905卷彌封證物袋第133頁）。惟經本 院囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚 醫院）就告訴人於案發時之心智狀態為專業鑑定，該院綜合 本案卷宗、告訴人個人生活史與疾病史、家族史、一般身體 檢查與神經系統檢查、精神狀態檢查、心理測驗及訪談等資 料，鑑定結果認：「個案（即告訴人）目前認知功能屬於輕 度智能障礙水準，其可在教導下，具備一般社會判斷能力， 可知悉加害者的不禮貌行為並予以拒絕......對於案情描述 ，A女（即告訴人）與卷宗描述大致相符，能清楚說明案發 歷程及情緒狀態......鑑定結果認為A女雖有輕度身心障礙 ，但其理解能力、表達能力、情緒反應以及記憶力皆可維持 獨立執行的程度。」等情，有高雄長庚醫院精神鑑定報告書 在卷可按（見本院不公開卷第37至52頁）；參以證人A母於 偵訊中證述：告訴人理解能力不像平常人那麼好，但正常簡 單的溝通都沒問題，表達意願部分也都沒問題等語（見他15 8卷第47頁），證人蔡ＯＯ於警詢陳述：告訴人表達能力可以 ，你問她都能正常表達，書寫也沒問題，她的記憶力很好， 邏輯OK等語（見警929卷第20頁）；2位證人與告訴人均有相 當程度之相處經驗，且2人所述情節大致相符，其等證詞應 屬可信；再參以告訴人警詢、偵訊過程中，均得清楚表達自 己意思，並得完整陳述本案發生時間、地點、方式、過程、 其案發當下及案發後之感受、情緒（見警929卷第11至17頁 、警003卷第15至22頁、偵587卷第41至51、89頁、他158卷 第19至25頁、偵905卷第21至27頁）等情，堪認告訴人對外 表達溝通能力、邏輯判斷能力、記憶力等身心發育情形，與 常人尚無甚大區別，益徵告訴人雖有輕度智能障礙，惟其仍 具備一般社會判斷能力，且以其本案發生時之智識能力，其 尚得理解被告所為係屬逾越一般社會交往身體界限之「不禮 貌行為」，並有表達拒絕及抗拒之能力，尚非屬精神、身體 障礙或其他心智缺陷之人。公訴意旨認被告構成上開罪名， 尚有未洽，然上開罪名與本院認定被告對告訴人犯強制性交 罪、強制猥褻罪之基本社會事實同一，且經本院當庭告知被 告上揭罪名（見本院公開卷第228頁），使被告與辯護人有 一併辯解之機會，無礙被告訴訟上防禦權之行使，本院自得 審理，並依法變更起訴法條。
㈡刑法第59條適用之說明
1.按刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定
科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，並不排 除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院101年度台 上字第5393號判決意旨參照）。又行為人犯後悔悟之程度， 是否與被害人達成和解，及其後是否確實善後履行和解條件 ，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且 基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑 罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者 間在法理上力求衡平。
2.本案被告所犯刑法第221條第1項之強制性交罪部分，其法定 刑為3年以上10年以下有期徒刑，刑責非輕，本院考量被告 雖違反告訴人意願而為本案強制性交犯行，然該罪之訂立是 為保護個人法益，而非維護善良風俗或國家社會法益，而被 告於偵查中及本院審理中均坦認犯行，且已與告訴人調解成 立，告訴人並於112年6月27日撤回告訴，表明：告訴人不欲 再追究，請准撤回告訴，告訴人同意檢察官求處緩刑等語， 此有本院111年度馬司偵移調字第35號調解筆錄、撤回告訴 狀在卷可憑（見偵587卷第97至98頁、本院公開卷第89、91 頁），又被告已於本院言詞辯論終結前履行調解內容完畢乙 節，亦為告訴人於本院審理中所供陳（見本院公開卷第239 頁），足證被告犯後已盡力彌補其對告訴人所造成之傷害， 且已取得告訴人之寬恕。又被告前無任何刑事犯罪紀錄，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚屬良好。 是綜合考量被告犯罪情節、所生損害、犯罪動機、惡性、犯 後態度及告訴人之意見等因素後，爰依刑法第59條規定酌量 減輕其刑。至被告所犯強制猥褻罪部分，其法定刑為6月以 上5年以下有期徒刑，本院審酌被告犯罪情節、所生損害、 犯罪動機等因素後，認尚無適用刑法第59條之餘地，併此敘 明。
㈢量刑之依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞一己之慾，違反告 訴人意願，2度侵害告訴人性自主權，所為實屬不該，應予 非難。然考量被告犯後坦承犯行，並已與告訴人調解成立， 盡力彌補告訴人所受傷害，堪認其尚具悔悟之心，併衡以被 告本案犯罪手段、告訴人意見以及被告之素行、智識程度以 及於本院自述之家庭經濟狀況（因涉及被告隱私，不予揭露 ，詳見本院公開卷第237頁）等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並衡以多數犯罪責任遞減原則，併定如主文所示 之應執行刑，以資懲儆。
㈣緩刑之說明
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭前案 紀錄表在卷可查，其因一時失慮觸法，固屬不該，惟量其終 能坦承犯行，且已取得告訴人之寬恕，堪認其已有悔意，經 此偵審程序及刑之宣告，當能知所警惕，不致再犯，基於「 修復式司法」之理念，認前揭所宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告被告緩刑5年， 以啟自新。惟考量被告對於個人行為控制力、法律規範認知 均有不足，為使被告能自本案中深切記取教訓，促使其尊重 他人法益及法律規範秩序，強化其法治觀念，避免再度犯罪 ，本院認應命被告履行一定條件負擔為適當，爰再依刑法第 74條第2項第5、8款之規定，諭知被告應於判決確定後3年內 ，提供義務勞務及接受法治教育均如主文所示，以資惕勵。 另因被告本案涉犯家庭暴力妨害性自主罪，應併依刑法第93 條第1項第1、2款及家庭暴力防治法第38條第1項規定，諭知 被告於緩刑期間付保護管束。又被告倘違反上開應行負擔之 事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定， 得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蘇恒毅提起公訴，檢察官林季瑩、詹騏瑋、郭耿誠到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 25 日 刑事庭 審判長法 官 黃鳳岐 法 官 王政揚 法 官 費品璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 113 年 12 月 25 日 書記官 吳佩蓁附錄本案論罪科刑法條：
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。