臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第213號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 馮重朋
指定辯護人 黃瀕寬律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏
東地方法院113年度訴字第323號，中華民國114年2月12日第一審
判決(起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第10640號、
第12758號)，就原判決之刑提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍：
原判決論處上訴人即被告馮重朋(下稱被告)犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品共2罪，及藥事法第83條
第1項之轉讓禁藥共3罪，各處如附表一所示之刑及諭知沒收
追徵。檢察官及被告均明示只就原判決之刑一部上訴(本院
卷第112頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定及立法說明，
本院自應僅就原判決量刑部分之妥適與否，予以調查審理，
其他部分則非本院審查範圍。
貳、上訴理由：
一、檢察官上訴意旨略以：被告於前案有期徒刑因假釋期滿未經
撤銷，視為執行完畢後，5年内故意再犯如附表一所示5罪，
均構成累犯，原判決未依刑法第47條第1項規定加重其刑，
致量刑過輕，為此提起上訴等語。
二、被告上訴意旨則以：被告年已67歲，現罹患肺癌，並因左腿
粉粹性骨折致行動不便，難以自理，原判決量刑尚嫌過重，
為此提起上訴，請體恤被告之身心狀況，從輕改判，使被告
早日重返社會，而獲得適當醫療診治等語。
參、上訴論斷：
一、刑罰加重或減輕事由部分：
㈠如附表一所示5罪，均不依刑法第47條第1項規定加重本刑：
⒈刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯
，加重本刑至2分之1」。有關累犯加重本刑部分，不生違反
憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者
有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最
低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為
人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此
遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由
所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原
則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，
依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相
當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最
低本刑(司法院釋字第777號解釋意旨參照)。
⒉本件被告前因違反毒品危害防制條例(共8罪)、竊盜、贓物等
案件，各經法院判處罪刑確定，復經原審法院裁定應執行有
期徒刑6年7月確定(原審107年度聲字第2號，下稱前案)，於
民國112年1月16日假釋出監，所餘刑期於112年12月27日期
滿而未經撤銷假釋，以已執行論。被告於前案受有期徒刑執
行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，雖構
成累犯，惟前案包括施用毒品各罪，本案則係觸犯販賣第二
級毒品及轉讓禁藥等罪，前後兩案所犯罪名及侵害之法益未
盡相同，難認其主觀上有何特別惡性，或對於刑罰反應力薄
弱，且原判決已於量刑時審酌上述前科素行，作為不利於被
告之量刑因子(詳後述)，依前述說明，尚無依刑法第47條第
1項加重最低本刑之必要。
㈡附表一所示5罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其刑：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。行為人轉讓同
屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，於偵查及歷次審判中均
自白者，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用(最
高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照)。
⒉本件被告就附表一所示販賣第二級毒品2罪、轉讓禁藥3罪，
於偵查及歷次審判均自白，皆應依毒品危害防制條例第17條
第2項規定減輕其刑。
㈢附表一編號1所示之販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條
例第17條第1項規定減輕其刑；但編號2至4所示各罪，均不
依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共
犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯」，除指查獲該其他正犯或共犯之「人」外
，並兼及被告所指其毒品來源之「事」。故縱使偵查犯罪之
公務員於被告指述特定正犯或共犯前，即透過通訊監察、跟
監或其他線索，先行懷疑或鎖定某正犯或共犯，然若被告所
指該正犯或共犯所涉毒品來源之「事」未經確認，而係因被
告之證述始可查獲者，仍可認被告之證述與該正犯或共犯所
涉該未經查獲之「事」間具因果關係，自能獲邀減免其刑之
寬典(最高法院112年度台上字第3143號判決意旨參照)。
⒉附表一編號1所示販賣第二級毒品罪，經被告於警詢供出毒品
來源為「黃國浩」，並經員警依其供述及通訊監察譯文等證
據，查獲黃國浩於113年5月14日販賣前述毒品予被告，並經
檢察官於偵查中聲請羈押等情，有員警職務報告暨解送人犯
報告書可參(原審卷第175至181頁、197至199頁)。前述職務
報告雖稱員警於被告供述前，依憑通訊監察定位、譯文及證
人李慕謙之證述，已懷疑被告向黃國浩購毒云云，然而前述
通訊監察譯文僅有「要做多少日啦」、「一天的工錢」等寥
寥數語(警卷第89頁、他卷第153頁譯文編號H-3-1）；證人
李慕謙則未供述陪同被告購毒之具體時間(原審卷第188至18
9頁)，員警雖透過前述線索，懷疑黃國浩販毒，惟被告所指
黃國浩即為該次毒品來源之「事」，尚難以確認，仍係因被
告供述，始能查獲黃國浩於113年5月14日販賣甲基安非他命
予被告。被告之供述與黃國浩為如附表一編號1所示毒品來
源之「事」間，具有因果關係，依前述說明，仍應依毒品危
害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，惟依其情狀，尚未
達免除其刑之程度。
⒊至於附表一編號2至5所示各罪，被告於原審明確指稱此部分
毒品來源均係李慕謙，而非黃國浩等語(原審卷第133頁)。
惟李慕謙已於警詢中堅決否認販賣毒品予被告，並反指被告
販毒予自己等語(偵卷第416頁)；被告所指交易日期之通訊
監察譯文亦無提及毒品交易價格、數量等內容或暗語(他卷
第371至377頁)，難認被告指述為真。經原審及本院依被告
聲請，先後向屏東縣政府警察局函查結果，均覆稱：經警方
依被告之指述查證，其與李慕謙互相指控對方為毒品上游，
雙方各執一詞，均否認販賣毒品予對方。而被告指述李慕謙
販毒部分又無相關佐證，無法排除被告有挾怨報復之嫌，故
此部分(附表一編號2至5部分)均未因被告供出毒品來源，而
查獲其他正犯或共犯等語，此有該警局113年11月26日屏警
刑偵二字第1139023744號、114年4月25屏警刑偵二字第1148
013003號函暨各該員警職務報告書可參(原審卷第173、176
至177頁、本院卷第161至165頁)。附表一編號2至5所示各罪
既不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定要件，均難邀
減免其刑之寬典。
㈣附表一編號1之罪，因符合2種減輕規定，其中毒品危害防制
條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，得減至3分之2，
依刑法第70條、第71條第2項規定，應先依較少之數減輕再
遞減之。
二、量刑部分：
㈠按量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，如於量刑時
已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未
顯然濫用裁量權限，即不得遽指為違法。又刑法第59條酌減
其刑，必於其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認
為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用(最高
法院113年度台上字第2429號、第2289號判決意旨參照）。
㈡原判決就被告所犯如附表一所示5罪，分別依前述規定減輕其
刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品具
有成癮性、濫用性及社會危害性，乃法律所嚴令禁絕，又非
無謀生能力，為圖賺取量差牟利或單純請客，竟無視法律禁
令，先後為附表一所示販賣(共2次)及轉讓甲基安非他命(共
3次)，而危害國民健康及社會治安，復有違反麻醉藥品管理
條例、毒品危害防制條例、竊盜、贓物等(含前述構成累犯
在內)之多項前科，素行欠佳，而為量刑之不利因子；兼衡
被告坦認犯行，犯後態度尚可，各次販賣及轉讓毒品之數量
及獲利多寡，經診斷罹患肺癌，且左側遠端股骨粉碎性骨折
，領有輕度身心障礙證明，經提出各該診斷證明及身心障礙
證明為憑，自述之學歷、職業、收入、家庭經濟狀況，及其
犯罪之動機、目的、手段、情節、智識程度、生活狀況等一
切情狀，分別量處如附表一所示之刑。
㈢經核原判決就被告所犯附表一所示各罪，分別適用毒品危害
防制條例第17條第2項、第1項等規定減輕其刑，均無違誤；
另以被告於前案假釋期間內更犯施用第二級毒品案件，前述
假釋有日後遭撤銷可能為由，就附表一所示各罪均不依刑法
第47條第1項規定加重其刑，雖本院依檢察官聲請，向臺灣
屏東地方檢察署查證結果，上述情形不致報請撤銷假釋(本
院卷第319頁)，惟原審不依累犯規定加重其刑，而列為科刑
審酌之不利事由，雖與本院前述理由不同，惟結論相同，屬
無害瑕疵而無須撤銷。又原判決量刑時已以行為人之責任為
基礎，並就刑法第57條各款說明其量刑所側重事由及評價，
對上訴意旨所指科刑資料已斟酌說明，所處刑度均未逾法定
範圍，亦無濫用裁量權限或違反比例原則及罪刑相當原則，
核屬妥適，尚無過輕或過重，應予維持。檢察官及被告各執
其上訴意旨，指摘原判決量刑不當，核其上訴均為無理由，
應予駁回。
肆、至於原判決認定事實、罪名、罪數及沒收追徵等其他部分，
因不在上訴範圍內，無庸審查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和 法 官 陳松檀 法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日 書記官 陳雅芳附表一：
編號 犯罪事實 原判決主文 1 如原判決事實欄一、㈠ 馮重朋販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 2 如原判決事實欄一、㈡ 馮重朋販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 3 如原判決事實欄二、㈠ 馮重朋轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。 4 如原判決事實欄二、㈡ 馮重朋轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。 5 如原判決事實欄二、㈢ 馮重朋轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。 附表二：
編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 Oppo牌手機 (含SIM卡1張) 1支 門號：0000000000號 IMEI：000000000000000、0000000000000000號 2 第二級毒品甲基安非他命(毛重：0.21公克) 1包 欣生生物科技(股)鑑定報告(編號4912D081、4912D082)， 鑑定結果： ①左列編號2至4，經抽檢編號2含少量白色結晶，經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分。 ②左列編號5，含少量白色結晶，經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成分。 3 第二級毒品甲基安非他命(毛重：0.20公克） 1包 4 第二級毒品甲基安非他命(毛重：0.15公克） 1包 5 塑膠鏟管 1支 附錄論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。