臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第140號
上 訴 人
即 被 告 陳利庭
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
3年度訴緝字第24號，中華民國113年12月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第4687號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之
刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊
重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許
上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表
明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」
。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的
，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就
原審法院所為科刑以外部分為審查，而應以原審法院所認定
之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、查依被告陳利庭上訴理由狀記載內容，係主張其應依刑法第
59條規定酌減其刑，及原審量刑過重等語（見本院卷第13-1
4頁），並於本院審理時明示僅針對原審判決之科刑部分上
訴，就原審所認定之犯罪事實（含論罪）及沒收部分，均未
爭執（見本院卷第78、104頁），依據上開說明，本院僅就
原審判決關於科刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部
分，即非本院審查範圍，合先敘明。
貳、本案據以審查科刑事項之原審所認定犯罪事實及論罪
一、原審認定之犯罪事實
被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣
第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國112年2月15
日4時30分許，以如原審判決附表編號二所示其所有之OPPO
牌行動電話連結網際網路後，以通訊軟體TELEGRAM暱稱「偷
雞摸狗專用號」作為聯繫工具，發送「現主時，大高雄地區
，有人需要（糖果符號）的嗎？」之販毒訊息，伺機販賣第
二級毒品與不特定之人。嗣為蒐證目的而無購買真意之高雄
市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）員警於112年2 月1
5日執行網路巡邏勤務時，發現該則訊息，乃於同日19時42
分許佯裝購毒者，透過TELEGRAM與持用如該附表編號二所示
OPPO牌行動電話連結網際網路之被告聯繫，達成以新臺幣（
下同）3,000元之價格購買第二級毒品甲基安非他命0.9 公
克之合意，並約定在高雄市○○區○○路000號全家便利商店仁
武仁龍店交易後，被告再於同年月16日11時30分許，騎乘車
牌號碼000-0000號（起訴書誤載為OOOOOOOO號）普通重型機
車抵達上址與員警交易，嗣經員警當場表明身分查緝，並依
法扣得如該附表編號一所示被告擬販賣與員警之第二級毒品
甲基安非他命1包、如該附表編號二所示被告所有、持以刊
登販毒訊息及與佯裝買家之員警聯繫毒品交易事宜之OPPO牌
行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000
000000000、000000000000000號）1支，被告販賣第二級毒
品行為因而未遂。
二、原審之論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。又被告本案販賣前持有第二級毒品之
低度行為，為其該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不
另論罪。
㈡刑之減輕部分
⒈未遂減輕部分：
被告雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟因員警係為蒐證
目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，被告核屬未遂
犯，已如前述，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第
25條第2項之規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被
告就本案所犯之罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品
危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項減輕部分：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防
制條例第17條第1項定有明文。被告所述其本案擬販賣與員
警之毒品來源是蘇偉凱乙節為可信，堪認被告所為供述有「
因而查獲毒品來源」之事實，則被告本案犯行即合於毒品危
害防制條例第17條第1項減免其刑要件，不因蘇偉凱此部分
販賣第二級毒品犯行未經警方移送或檢察官起訴而有差異。
另衡諸毒品對社會治安危害甚大，而被告所為助長毒品流竄
，是認就其所犯，尚無足以免除其刑之處，爰依毒品危害防
制條例第17條第1項規定，就其所犯本案販賣第二級毒品未
遂罪減輕其刑。
⒋綜上，被告本案所犯，同有毒品危害防制條例第17條第1 項
、第2項及刑法第25條第2項之三種減輕事由，爰依刑法第70
條、第71條第2項規定，依序按刑法第25條第2項、毒品危害
防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條
例第17條第1項規定遞減其刑。
參、上訴論斷
一、被告上訴意旨略以：被告自始即坦承犯行，確有反省，犯後
態度良好，且所販售對象是以蒐證為目的之員警，不至於將
該毒品流通至市面，不會對社會造成危害；此前並無販賣毒
品前科，犯後亦積極全力配合警方追查辦案，是為量刑審酌
之有利因子，原審依刑法未遂犯、毒品危害防制條例第17條
第2項、第17條第1項減輕其刑後，量刑仍屬過重，且綜合各
情，認縱科以最低刑度，猶嫌過重，仍有足以引起一般同情
，情輕法重之情形，請依刑法第59條規定予酌減其刑等語。
二、駁回上訴理由
㈠原審已說明：「按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另
有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認
為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所
謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減
輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低
度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定
減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科
以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條
規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第1838號判決
意旨參照）。經查，被告本案所犯販賣第二級毒品罪之法定
刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科15,000,000元以
下罰金，是立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕
重為量刑之區隔，又衡諸被告自陳學歷為國中肄業，入監前
從事建築工人工作，月入約30,000至40,000元等情，非無謀
生之能力，其正值壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視
政府嚴厲查緝毒品禁令，為貪圖私利而販賣第二級毒品，所
致毒品擴散之危險性非輕，加以本案經依刑法第25條第2 項
、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑後，被告
可判處之最低刑度為有期徒刑10月，對照其之犯罪具體情狀
及行為背景，難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情
輕法重之情形，是就本案販賣第二級毒品未遂之犯罪情狀，
在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自無從
依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至辯護人所指被告販賣
未遂之情節、犯後態度等，由本院於量刑時予以考量為已足
，無予適用刑法第59條酌減其刑之必要。」等語。本院認被
告為前開犯罪行為時，並無特殊原因及環境而在客觀上足以
引起一般同情之情形。又被告犯罪經以上開規定減輕其刑後
，亦無情輕法重之情形。故認被告上開犯行，無刑法第59條
酌減輕其刑規定之適用。原審認被告不適用刑法第59條規定
酌減其刑，並無違誤，被告此部分之主張，並不足採。
㈡再按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予
審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依
據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於
該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，
此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，
惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受
一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法
律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範
，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成
裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情
事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審量刑時已說
明：「審酌被告自述學歷為國中肄業，入監前從事建築工人
工作，月入30,000至40,000元等情，而其時值壯年，非無謀
生之能力，卻不思循正當途徑賺取所需，明知第二級毒品甲
基安非他命，為國家嚴格查禁之違禁物，且使用容易成癮，
濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使
施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破
裂戕害國力，仍不顧販賣毒品可能造成之影響，著手為本案
販賣第二級毒品之犯行，實應給予相當非難；另考量其犯後
始終坦承犯行，供出毒品來源因而查獲正犯，尚可認有反省
悔過之犯後態度，再審酌其欲販賣、持有之毒品數量、價額
，及本案係因員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購毒，其等
間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品亦不至於對外流通，
而對社會造成實質危害；兼衡被告前揭自陳之學經歷、經濟
狀況及需扶養1 名未成年子女之家庭狀況暨其素行等一切情
狀，量處如主文第1 項所示之刑（2年6月）。」等語。亦即 原審量刑已審酌刑法第57條各款規定事由而為量處，且其量 刑並無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，本院認原審量刑， 尚稱妥適。
三、綜上所述，本案原審認被告犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項販賣第二級毒品未遂罪，依其情節，量處有期徒刑2 年6月，本院認原審判決未適用刑法第59條規定酌減其刑， 應無違誤，而原審之量刑，亦稱妥適。被告以上開情詞提起 上訴，指摘原審判決違法不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李侃穎起訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 1 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶 法 官 呂明燕 法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 7 月 1 日 書記官 陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。