臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第312號
上 訴 人
即 被 告 陳景翔
選任辯護人 林石猛律師
林玟妡律師
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院113年度訴字第559號中華民國113年12月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第18954號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之
。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上
訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查
，被告及辯護人於本院準備程序及審理時陳稱：本案僅針對
原判決量刑部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、引用
證據、適用法條、罪名、罪數及沒收部分，不在上訴範圍等
語(見本院卷第76、135頁)，是本案審判範圍僅及於原判決
量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、證據、論罪法條、
罪數及沒收部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以
第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之
不再贅載。
二、被告上訴意旨略以：
(一)本件犯罪事實一部分，原判決漏未斟酌上訴人犯罪動機、手
段及與被害人之關係等刑法第57條之量刑因子。查上訴人與
被害人乃使用交友軟體「Litmatch」而結識，酌以交友軟體
使用者得預期之互動模式及交友文化等背景脈絡，上訴人實
係因尋求伴侶之需求，一時失慮，非出於重大惡性之動機。
雖上訴人之性觀念及法治觀念有偏差，仍與基於情色報復、
營利、羞辱被害人意圖者有別，犯罪手段屬較輕微之類型，
故應予從輕量刑。
(二)犯罪事實二部分，原判決漏未斟酌上訴人犯罪時所受之刺激
及犯罪手段等刑法第57條之量刑因子。查上訴人因屢次遭被
害人爽約而感情受傷，因犯罪當下受憤怒情緒之刺激致思慮
欠周。惟嗣被害人將上訴人之通訊軟體封鎖後，上訴人並無
為其所脅迫內容之舉，且上訴人犯後亦後悔萬分。
(三)原判決全未審酌上訴人於多次向法院表示極為後悔並亟欲與
被害人和解之犯後態度。並願彌補被害人及其家屬所受傷害
。再衡以上訴人僅有高職畢業之學歷，畢業後即進入工廠擔
任藍領勞工，領取最低基本工資之月薪；且上訴人犯後於偵
查及審查階段皆坦承犯行，犯後態度甚為良好。再酌上訴人
實為初犯且過往無前科，犯後欲積極面對過錯，可認上訴人
對於社會規範之認知尚未有重大偏離。故按刑法第57條自犯
罪行為人之生活狀況、品行及智識程度、犯後態度觀之，本
件上訴人有從輕量刑之理由。
(四)考量本件上訴人所犯2 罪，對被害人性自主侵害樣態與程度
，與刑法強制性交罪及強制猥褻罪相較，仍屬較輕微之類型
；又上訴人犯後自始坦承犯行，並有意願賠償被害人，犯後
態度甚為良好；且前無任何性犯罪之紀錄，依原判決所量處
刑度，仍屬過重而有情輕法重之情，應適用刑法第59條規定
酌量減輕其刑，使刑罰之裁量符合比例原則及罪刑相當性原
則。
(五)另被告家中有重度身心障礙之袓母待照顧，其未婚妻亦為輕
度智能障礙，且剛生產，均賴被告照顧扶養等語。
三、本院之論斷：
(一)按兒童及少年性剝削防制條例第2條將「拍攝、製造、重製
、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀
覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或
羞恥之圖畫、語音或其他物品」（該條第1項第3款）明定為
性剝削行為；而前條所稱性影像，於刑法第10條第8項明定
包含「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之
影像或電磁紀錄」。依前開條例之立法本旨，兒童、少年被
視為應維護及保障的權利主體，故任何對於兒童、少年以前
述方式以滿足剝削者權力慾望之性活動，包含以任何方式所
拍攝、製造之兒童及少年性器官或客觀上足以引起性慾或羞
恥感之身體隱私部位，均屬於該條例第2條所指之性剝削行
為。蓋兒童、少年對性仍處於懵懂階段，因而欠缺關於性活
動隱私之防備能力，任何人對其所為之前開條例第36條所列
之行為均屬基於不對等權力關係而生，尚不因性活動本身係
在兒童或少年不知情或同意之情形下所為，即排除上開條文
之適用。經查：
1、甲女為民國00年0月生，有其真實姓名對照表在卷可查，於
本案事發之113年2月至3月間，為未滿18歲之少年；又被告
於原判決事實一部分，使甲女在自己住處（詳細地址詳卷）
廁所內，用手機自行拍攝其裸露胸部、下體之影像，以及原
判決事實二部分，被告要求甲女自行拍攝並傳送自慰之影像
，是以，上述影像內容既有裸露甲女胸部、下體、性器、自
慰等情節，衡情客觀上已屬足以引起性慾或羞恥之身體隱私
部位之影像或電磁紀錄，業已符合刑法第10條第8項所定義
之性影像，堪以認定。
2、故原判決事實一部分，被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第
36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪。原判決事實二
部分，被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、
第3項之以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪、刑法第304條
第2項、第1項強制未遂罪。被告就事實二部分以ㄧ行為觸犯
上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從
一重之以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪處斷。上開2 罪
，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，
為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重
，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未
逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具
妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法
。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁
量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限
，即不得任意指摘為違法（最高法院95年度台上字第1779號
刑事裁判意旨參照）。經查，原判決就事實一及事實二部分
以被告犯行事證明確，據以論罪科利，並審酌被告對甲女為
本案犯行，造成甲女身心受創甚深，所為應予責難。復考量
被告並無任何犯罪前科，於犯後始終坦承犯行之態度，惟迄
未與甲女達成和解，暨被告供承之智識程度、職業及家庭經
濟狀況等一切情狀，就原判決事實一部分，量處有期徒刑3
年2月；就原判決事實二部分，量處有期徒刑3年10月，末斟
酌被告本案所犯之罪均與甲女相關，犯罪時間、手段及侵害
法益相近，並考量刑罰效果之邊際遞減關係等因素，定其應
執行刑有期徒刑4年6月。復說明被告及辯護人雖請求為緩刑
宣告，然本案所宣告之刑度已逾有期徒刑2年，核與刑法第7
4條之要件不合，自無從為緩刑宣告等語。原判決顯已斟酌
刑法第57條各款事由，且未逾越法定刑度，亦無違背公平正
義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形
，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何過輕或過重可言
，要無違誤。
(三)又按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為
即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45
年台上字第1165號判決意旨參照）。本院審酌：
1、被告與甲女透過交友軟體「Litmatch」結識之後，被告於其
對話內容多有語言暴力情形（例如「你媽死的好」、「死啞
吧」、「難怪你媽會死，被你氣的」、「你怎麼不去死一死
」、「哪個33歲的男炮友，是不是你姐夫呀」）；未幾即開
始要求甲女拍攝性影像供其觀覽（例如「要不要視訊，看你
摸胸部」、「我的大雞雞不看喔」、「要我的大棒棒喔」，
進而脅迫甲女與其在汽車旅館見面、並依其要求拍攝並傳送
自慰之性影像，否則就要將甲女先前傳送之性影像外流或上
傳到甲女就讀學網站（例如「5點前到，不來我就傳」、「
你騙我那麼多次了」、「5點前不來我就傳」、「你現在去
拍自慰影片給我看，要有臉，還要有聲音」），有雙方對話
紀錄截圖在卷可佐（見偵卷第61、68-69、84、88頁)，是以
由上述情節觀之，被告行為之態樣並無特別值得寬宥之處，
而依本案客觀情境，實難認被告有何特殊之原因與環境，在
客觀上足以引起一般同情，亦無量處最低度刑猶嫌過重，而
有情堪憫恕之情形，故難認有何刑法第59條酌減其刑規定適
用之餘地。
2、再參以司法院釋字第623號解釋理由書揭示：「兒童及少年
之心智發展未臻成熟。...『性剝削』之經驗，往往對兒童及
少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦
有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何
非法之性活動』，乃普世價值之基本人權」等旨。又我國雖
非聯合國兒童權利公約簽約國，但於103年6月4日公布兒童
權利公約施行法（同年11月20日施行），將聯合國兒童權利
公約內國法化。104年2月4日修正公布兒童及少年性剝削防
制條例全文（原名兒童及少年性交易防制條例），第1條規
定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身
心健全發展，特制定本條例。」立法理由說明：「一保護兒
童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值。依據聯合國《兒童
權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫
和兒童色情製品問題的任擇議定書》，透過利益（如現金、
物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少
年之『性剝削』。二原條文用語『性交易』修正為『性剝削』。」
明確規範不容許兒童或少年放棄或處分上述基本人權，以免
因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨，並確立「性剝削」
之概念較「性交易」為廣。而「性剝削」，依上開條例之第
2條第1項規定，指下列行為：⒈使兒童或少年為有對價之性
交或猥褻行為。⒉利用兒童或少年為性交或猥褻之行為，以
供人觀覽。⒊拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖
畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。⒋使
兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為
。即任何以金錢換取兒童或少年提供性活動，或利用兒童或
少年欠缺經驗甚至無知，使其獲得不符合期待之對價，或使
兒童或少年遭到成人性目的之利用，此等含有在不對等權力
地位關係下，對兒童或少年以身體或性自主意識來滿足剝削
者權力慾望之性活動，皆屬對兒童或少年之性剝削。從而，
上開條例第36條第2項及第3項就引誘使少年自行拍攝性影像
罪及以脅迫使少年自行拍攝性影像罪其法定刑度重於刑法強
制性交罪及加重強制性交罪，實屬我國立法政策之決擇及法
律制度是否迎合世界潮流之問題，要難以被告行為所應處法
定刑度較某罪為重，而比附援引作為認定其是否有情輕法重
之基準，否則，退步而言，上開條例所訂罪名及處罰，若均
引用刑法第59條予以酌減，豈非將上開條例所建立之「防制
性剝削」法制，予以架空，成為具文，而難以適用，此非僅
與前揭最高法院見解違背，亦非立法者之原意。
3、至於被告家庭情況如何，要非刑法第59條應審酌之事項，準
此，被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認有
理由。
四、綜上所述，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑不當，請
求撤銷改判，量處較輕刑度，並非可採，其上訴無理由，應
予駁回。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 7 月 17 日 刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗 法 官 李秋瑩 法 官 張 震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須對於刑事訴訟之判決有上訴時，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，應於提出上訴狀後20日內向本院補提出理由書（並按他造當事人之人數提出繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠 中 華 民 國 114 年 7 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以
下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。