臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第1242號
上 訴 人
即 被 告 張育銘
指定辯護人 鄧羽秢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11
4年度訴字第49號中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第5819號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、被告於本院民國114年7月16日審理期日未到庭，惟本件審理
期日傳票已於114年6月18日送達被告住所，由被告同居人即
其父親收領，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第97頁）
，是本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴
訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之
。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上
訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查
，原審判決後，被告張育銘於本院準備程序時陳稱，僅對原
判決量刑部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、論罪法
條、罪數、沒收部分不提起上訴等語(見本院卷第64頁)，是
本件有關被告之審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關
於被告之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分之認定，均
不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實
、證據、論罪、沒收為審判基礎引用之不再贅載。
三、刑之加重減輕事由：
㈠、被告意圖販賣而持有愷他命及毒品咖啡包，其內均混合有二
種以上之第三級毒品成分或兼含有第四級毒品成分，應依毒
品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有
明文。被告於偵訊及原審審理時均自白本案意圖販賣而持有
第三級毒品而混合二種以上毒品之客觀行為，爰依毒品危害
防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。因被告同時有上開
刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定先加重後
減輕之。
㈢、被告及辯護人主張本案案發經過，係北興派出所員警行經嘉
義市德明路與興雅路口時，聞到濃烈愷他命味道，循氣味找
到被告駕駛自小客車違規停在紅線上，駕駛座後方車窗打開
，乘客劉家昌正在抽菸，汽車後座坐墊放有K盤，員警懷疑
劉家昌正吸食K菸，命劉家昌下車，劉家昌隨後坦承施用毒
品，員警依法逮捕劉家昌，再指示被告與同車乘客吳紫萱下
車，對車輛進行附帶搜索，發現本案扣押毒品，被告、劉家
昌及吳紫萱均否認持有扣案毒品，被告當時單純坐在駕駛座
，無施用毒品行為，承辦員警並無客觀事實或根據，懷疑車
上毒品是被告持有或有販賣毒品情事或意圖，被告警詢時主
動坦承毒品為其所有且有販賣意圖，可見被告於有偵查及犯
罪職權之公務員不知毒品係何人所有前，主動坦承犯行，並
未規避偵審，與自首要件相合，應依刑法第62條前段減輕其
刑云云。然所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵
查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪
偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發
覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事
實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且
所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當
於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。
詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪
嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與自首之要件
未合，要無適用自首減刑之餘地(最高法院111年度台上字第
4799號判決要旨參照)。經查，依案發當時查獲被告與劉家
昌、吳紫萱等人之承辦員警即證人廖展昇於偵訊時證述略以
：當時與沈裕憬執行聯合家戶訪查，經過嘉義市德明路與興
雅路口時，聞到濃烈愷他命施用的味道，尋味道來源找可疑
人，看到被告駕駛的車輛違規停在紅線上，駕駛後方乘客窗
戶搖下來，騎車經過時看到男性乘客劉家昌正在抽香菸施用
毒品，菸草燃燒點與一般香菸燃燒點不同，認定該支是K菸
，後座坐墊上有K盤，請劉家昌下車，才注意正副駕駛座有
人，問劉家昌是否施用毒品，劉家昌承認，先依現行犯規定
逮捕劉家昌，再請被告與吳紫萱下車，告知劉家昌要附帶搜
索車輛，被告、吳紫萱、劉家昌都有聽到，都無反對意見，
就呼叫支援，郭建榮、李祐宸到場，由他們執行附帶搜索車
輛等語（見偵卷第237至239頁）；另名到場支援執行搜索員
警即證人郭建榮亦於偵訊時證述略稱：與李祐宸到場後，被
告3人在車外，目視車頂K盤內有毒品，副駕駛座坐墊下發現
一個K盤，詢問誰坐副駕駛座，吳紫萱承認坐在副駕駛座，
問K盤毒品是誰的，吳紫萱否認，因為發現汽車排車檔鎖側
板有鬆動，常理側板是固定的，懷疑側板曾開啟過藏有違禁
物，李祐宸打開側板取出大量愷他命、毒品咖啡包，取出後
問現場人毒品是誰的，被告3人均否認，就依法宣告逮捕被
告3人等語（見偵卷第239頁）。參以被告於原審準備程序時
供述略謂：案發當時開車載吳紫萱、劉家昌，吳紫萱、劉家
昌在車上施用愷他命，吳紫萱、劉家昌剛吸食愷他命香菸，
2個騎摩托車警察就過來，警察聞到K菸的味道，先找劉家昌
，叫我、吳紫萱、劉家昌下車，並叫劉家昌把東西拿出來，
劉家昌說沒有東西，警察說你都在抽了還說沒有東西，劉家
昌說真的沒有，警察就搜索車內，在車子「駕駛座」右腳的
位置搜到愷他命及咖啡包，吳紫萱的咖啡包是在副駕駛座車
門搜索到的，警察就把我們都逮捕了，警察搜索到愷他命及
咖啡包有問是誰的，我當時在現場不敢承認，到警局之後想
說東西確實是我的，還是要面對，所以就主動跟警察說扣到
的愷他命及毒品咖啡包是我的等語（見原審卷第78至79頁）
。再觀諸現場查獲照片，顯示確實係自駕駛座右側排檔桿前
方下半部排檔鎖側板處，起出扣案被告所有含有第三、四級
毒品成分之愷他命與咖啡包，有現場照片附卷可憑(見警卷
第100頁)。由現場承辦員警證詞與被告供述、現場查獲照片
等證據資料相互勾稽，可知承辦員警雖於案發時先發現劉家
昌施用毒品犯行，再接續發現吳紫萱施用毒品犯行，進而逮
捕劉家昌並對車輛執行附帶搜索，被告當時固然無施用毒品
之行為引起承辦員警懷疑其有犯罪行為，但由承辦員警證詞
或被告供述可徵，被告案發當時是乘坐在車輛駕駛座，吳紫
萱及劉家昌分別乘坐於車輛副駕駛座或後座，因劉家昌及吳
紫萱有施用毒品行為，承辦員警遂懷疑車輛內乘員涉嫌持有
毒品之犯嫌，因而對車輛實施附帶搜索，並於駕駛座右側排
車檔鎖側板處發現扣案毒品，被告當時既然乘坐於車輛駕駛
座，則承辦員警顯然對於扣案毒品應是被告所有或持有一節
，有合理之依據產生懷疑，最終才會逮捕被告，上情堪認依
承辦員警掌握之客觀證據，已可構建被告涉嫌持有扣案毒品
，而有確切之根據可得合理懷疑被告為毒品相關犯罪之嫌疑
人，其犯罪既已被偵查機關發覺，縱其於承辦員警嗣後製作
警詢筆錄時主動坦承持有扣案毒品，仍無從適用上開自首減
刑之規定甚明，被告及其辯護人主張應依刑法第62條規定減
輕其刑，顯不可採。
㈣、被告及其辯護人又主張，被告家庭經濟狀況不寬裕，仰賴被
告務農之不穩定收入與家人共同維生，家中有高齡8旬祖母
，因不慎摔倒頻繁進出醫院，面臨沉重醫療與照顧壓力，家
中檳榔園因故縮減，收成不理想，使家庭經濟雪上加霜，被
告背負奉養父母、照顧祖母及家庭經濟困頓之多重壓力下，
一時失慮，誤信能藉由販賣毒品暫解燃眉之急，被告犯罪動
機與單純為貪圖享樂或惡性重大之途相較，顯有不同，處境
堪值同情，且被告持有扣案毒品不及1日即為警查獲，尚未
賣出，並無犯罪所得，對社會實際損害極其輕微，應適用刑
法第59條規定酌減其刑云云。惟按，刑法第59條於94年2月2
日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可
憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫
恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說
明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法
第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果
，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯
然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重
者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用
之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列
文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（
最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。又刑法第
59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「
犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀
，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪
一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量
，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境
，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否
猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157
號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之
立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用
上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一
望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。揆之被告於警詢及偵
訊時就其持有扣案毒品之經過及用途等節供述略以：113年5
月17日上午10時許，向不詳男子以新臺幣(下同)7萬元，購
買扣案毒品，準備自己施用，若有朋友打算購買，再賣給朋
友等語(見警卷第9至10頁；偵卷第44頁、第97頁)，並未提
及係因家中經濟困難而起意購買扣案毒品轉賣獲利，且被告
家中經濟苟如其所述困難，何以被告可支付7萬元款項購買
非日常生活必需之毒品，為警查獲時，更扣得身上攜帶18,9
00元現金與2支價值不斐之蘋果牌行動電話，顯示被告並非
如其所述經濟困頓才一時失慮，計畫藉由販賣毒品獲利扶養
家人。再者，被告於113年3月4日，花費3萬元向不詳男子購
買大量咖啡包及愷他命，而有持有純質淨重5公克以上第三
級毒品犯行；又於113年3月8日，將所購得咖啡包販賣給劉
家昌，同日稍後為警查獲，扣得其所持有毒品與蘋果牌行動
電話1支，上開犯行業經原審法院以113年度訴字第246號判
決判處應執行有期徒刑3年9月，提起上訴後經本院以114年
度上訴字第478號判決駁回上訴等情，有本院114年度上訴字
第478號判決附卷可憑(見本院卷第103至119頁)；另於113年
5月12日，向不詳女子購買大量愷他命與咖啡包，又犯持有
純質淨重5公克以上第三級毒品犯行，嗣於翌日為警查獲，
經原審法院判處有期徒刑5月一情，亦有原審法院113年度嘉
簡字第1258號判決存卷可佐(見本院卷第101至102頁)，此2
次犯行均在被告本案犯行為警查獲前所犯，被告竟不知悔改
，一再花費鉅資購買大量第三級毒品供自己施用、出售或伺
機出售他人，顯見被告本案犯行並非一時失慮，迫於家中經
濟困難而衝動為之，難認被告有何情非得已之原因而犯本案
。酌以被告本案最終論處之意圖販賣持有第三級毒品而混合
二種以上毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其刑，所處最低刑度已可自1年7月起開始量處，並無所
謂刑罰嚴峻之情事，要無任何情輕法重可言，顯無適用刑法
第59條酌減其刑之餘地。故被告及其辯護人主張應適用刑法
第59條規定酌減其刑，委不可採。
四、原判決以被告本件意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以
上之毒品罪及同條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒
品罪犯行，均罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第5條
第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項，刑法第11條、
第55條、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，
審酌被告無視國家禁止持有毒品之規誡，於購入愷他命及毒
品咖啡包後，萌生販賣所持有之愷他命及含第三、四級毒品
成分之毒品咖啡包之意圖，如經販出並由他人加以施用，將
影響他人之身心健全發展，進而助長施用毒品之歪風，擴大
毒品戕害範圍，被告之行為對社會形成潛在危害，所為實有
不該；被告意圖販賣而持有如附表編號一至二所示愷他命及
毒品咖啡包分別為25包、41包，愷他命淨重超過95公克、毒
品咖啡包淨重54.19公克，重量及數量均不少；如附表編號
一、二所示毒品各含有二種以上不同成分之第三級毒品，其
中毒品咖啡包更兼有混有微量第四級毒品，成分較為複雜，
混合後之效果難以預測，更可能造成使用者不可預期之身體
傷害，具有其一定程度之危險性；被告持有之期間不及1日
，潛在危害程度較低，由上開犯罪情狀，應給予被告偏向中
度之刑度非難；被告犯後坦承犯行，應得為有利於被告之量
刑考量；兼衡被告於原審審理時自承之智識程度與生活狀況
（見原審卷第109頁）及其前科素行等節，於量刑上並不為
特別之斟酌等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核原判決所
為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款
所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定
刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情
形，尚稱允當。被告固以其自首本案犯行，且犯本案犯行有
情堪憫恕之處，應適用刑法第62條前段減輕其刑及依刑法第
59規定酌減其刑，原審未適用上開規定且未審酌被告持有扣
案毒品時間甚短，尚未著手販賣，亦無犯罪所得，對社會實
際損害輕微，年紀尚輕，為家中經濟支柱，犯罪動機與家庭
緊密相連等科刑有利事項，量刑過重，有違罪刑相當原則為
由，提起上訴，指摘原判決不當。惟被告並未自首本案犯行
，且其犯罪情節與所犯之罪應處刑罰無情輕法重之虞，並無
刑法第59條、第62條酌減其刑與減輕其刑之適用餘地，業如
前述，被告此部分上訴理由，顯非可採。另關於刑之量定，
乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律
所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本
件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定
已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使
罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之
分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法
律所規定範圍之情事，原判決就被告所指持有扣案毒品時間
短暫、行為危害法益之程度與其家庭生活狀況等科刑事由，
均採為科刑時審酌事項，並無遺漏之情事，如前所述被告犯
罪動機與家庭亦無任何關係，且以被告本案犯罪情節之嚴重
性，相較於原判決僅在最低刑度1年7月基礎上酌加5月，所
量處之刑並未偏重，足見原判決刑之量定堪稱允當。從而，
被告上訴意旨主張原審量刑過重，因而指摘原判決不當，經
核非有理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日 刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗 法 官 黃裕堯 法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉紀君
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
編號 物品名稱 備註 一 愷他命25包（含包裝袋25個，連同附表編號三所示愷他命驗前總淨重合計約95.98公克，愷他命之總純質淨重約77.74公克） 違禁物，檢驗結果見內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵卷第213至215頁） 二 毒品咖啡包41包（蠟筆小新包裝，含包裝袋41個，檢驗前淨重54.19公克，4-甲基甲基卡西酮之純質淨重2.16公克） 違禁物，檢驗結果見內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵卷第213至215頁）