臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第1032號
上 訴 人
即 被 告 林冠霆
選任辯護人 林士龍律師（法扶律師）
彭大勇律師（法扶律師）
郭栢浚律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
3年度訴字第750號中華民國114年2月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第27346、35388號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定
：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」
。原審上訴後，僅被告提起上訴，檢察官未提起上訴，被告
於本院審理期日明白表示：對於原審判決認定被告犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品未遂罪之犯罪事實
、罪名、罪數及沒收均不爭執（見本院卷第63-64頁），僅
針對原審判決宣告之「刑」提起上訴，因此，原審判決認定
的「犯罪事實、罪名、罪數及沒收」並不在本院審查範圍，
本案審判範圍即僅就原審上述判決「量刑」妥適與否進行審
理。
二、被告上訴意旨略以：被告林冠霆所涉販賣第二級毒品犯行僅
有1次，被告販賣毒品數量不多，販賣對象僅1人，散播毒品
範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販
賣毒品之大盤、中盤毒販而言，對社會治安及國民健康之危
害尚屬較小，縱原審有依毒品危害防制條例第17條第2項及
未遂犯之規定予以減刑，其刑期最低仍達有期徒刑2年6月以
上，仍不免予人有情輕法重之感，原審未適用刑法第59條規
定減輕其刑，應有違誤。且原審量處被告有期徒刑2年10月
，量刑尚屬過重。
三、刑之加重減輕
㈠未遂犯減輕
被告已著手為販賣第二級毒品之犯罪行為之實行，惟因徐和
順欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，
應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案
販賣第二級毒品未遂犯行，於偵訊及歷次審理中均自白不諱
，應依毒品危害防制條第17條第2項規定，遞減輕其刑。
㈢被告無刑法第59條規定之適用
1.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者
，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事
由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最
高法院99年度台上字第5999號判決參照）。
2.查本件被告販賣第二級毒品未遂犯行，其法定最輕本刑為10
年以上有期徒刑，經依前述刑法第25條第2項規定、毒品危
害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，其得量處之刑
度為2年6月以上有期徒刑，衡諸其販賣第二級毒品之行為，
雖僅屬未遂階段，但此部分業已依前述未遂犯規定對被告減
輕其刑而無有利評價，但其販賣毒品行為對毒品擴散、國民
健康均有嚴重之傷害與影響，相較其得量處之前述法定刑度
，實難認為尚有情輕法重之情事，自不宜再引用刑法第59條
規定酌量減輕其刑。
四、駁回上訴之理由
㈠原審就被告量刑部分，業已說明：審酌被告正值青壯，竟不
思以正途獲取財物，知悉毒品對人體健康戕害甚鉅，法律明
文禁止販賣，為牟取利益，竟無視國家法令，欲販賣第二級
毒品大麻，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能而
破壞社會治安，所幸本案販賣對象並無購毒真意，於交易時
即遭警方查獲，而未生實際販賣毒品與他人之結果，另考量
被告於犯罪後始終坦承犯行，態度良好，被告本件犯罪動機
、目的、手段、販賣毒品之數量，被告於原審所陳智識程度
、家庭、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，核
其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告雖上訴以前詞指摘原審判決未適用刑法第59條規定減輕
其刑為未當，且量刑尚嫌過重，然查：
1.被告何以無從依刑法第59條規定減輕其刑，業經論述如前，
被告此部分上訴並無理由。
2.按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合
罪刑相當原則，則不得遽指為違法。查原審之量刑業已審酌
刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告犯罪之動機目的
、犯罪之手段、犯行所生危害、犯後態度、智識程度及生活
狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且對被告
之量刑，相較該罪得量處之最低法定刑度，均僅在法定最輕
本刑之上酌加4月，實已從輕，難認有何量刑過重之情事。
3.綜上所述，本件被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林曉霜提起公訴，檢察官周盟翔到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜 法 官 翁世容 法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。