臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上易字第315號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 戴建民
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院114年度易
字第160號中華民國114年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方檢察署113年度偵字第8168號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、被告戴建民經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，依刑事訴
訟法第371條之規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。
二、本案經本院審理後，認原判決對被告為無罪之諭知並無不當
，爰引用第一審判決書所載如附件。
三、檢察官上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：
（一）按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密
接或合於該罪構成要件之行為而言。關於著手時點之判斷
，係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實
為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以
與構成要件之實現具有必要關連性之行為，此時行為人之
行為對保護客體已形成直接危險，即屬犯罪行為之著手。
最高法院112年度台上字第981號刑事判決可資參照。據此
，本件被告係第3次前往犯罪現場，實施竊取電纜線之竊
盜犯行，其物色財物之行為早已完成，被告依其主觀認識
，欲完成電纜線之竊取，必須準備刀、剪、袋等工具，並
攀爬圍籬始得完成竊盜既遂犯行。從而，被告於本件攀爬
圍籬時，應堪認已著手於竊盜行為之實施。
（二）按對「侵入住宅」竊盜而言，應從具體個案詳加審認，即
對侵入住宅竊盜之著手時點，尚非可一概而論，如為「闖
空門」、「大搬家」之情形，行為人有完整犯罪計畫，行
前分工、自備器材或車輛以裝放、搬運贓物者，當其侵入
住宅後，於以眼睛搜索財物階段時即遭查獲，應可認定已
為竊盜行為著手，以符一般民眾之法律情感；而類如本件
行為人臨時起意，徒手進入他人住宅者，自仍以行為人業
已接近財物，並進而物色財物，始得認竊盜之著手。最高
法院101年度台上字第3380號刑事判決可資參照。本件被
告係第3次前往現場實施竊盜電纜線之犯行，於尚未進入
圍籬內之前，被告實際早已完成物色財物，而處於已完成
物色財物之狀態，只要克服圍籬屏障，即可完成竊盜既遂
犯行。從而，被告攀爬圍籬至凹陷之行為，應足堪認為屬
於竊盜行為之著手，方符合一般民眾法律感情。否則本件
被告一再竊盜同一被害人，僅因被害人有所防備而無法遂
行竊盜犯行，原審判決即遽認為其尚未著手實施，顯與一
般民眾法律感情有違。
（三）原審未就具體個案詳加審認，籠統以為所有竊盜案件都必
須進入之後，方能物色財物，顯與本件具體犯罪事實不相
符合。本件被告於本件竊盜未遂前，於113年4月9日及113
年7月26日已有2次前往「同一地點」竊盜得手，被告早已
物色財物完成，並為第3次竊盜犯行，其攀爬圍籬之行為
，實屬於犯罪行為之著手實施。前揭最高法院101年度台
上字第3380號刑事判決所闡示之大搬家竊盜類型，大搬家
之被告於行前有計畫、有分工、準備器材與車輛，則被害
人家中所有財物早就均屬於其欲竊盜之對象財物，被告有
需要進入屋內才開始物色財物嗎？而本件被告並非臨時起
意，係有計畫、有準備工具的前往犯罪現場實施第3次竊
盜犯行。原審不察，誤引臨時起意竊盜犯罪類型之最高法
院判決意旨，籠統作為本件被告無罪之理由，判決顯有不
當，應予撤銷改判。
四、經查：
按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，
始能成立，此觀刑法第25條第1項規定甚明。而刑法第321條
第1項之加重竊盜罪，為同法第320條第1項之普通竊盜罪之
加重處罰規定，係以行為人已著手於普通竊盜罪構成要件行
為即下手竊取他人之動產為加重竊盜犯罪行為之實行，如僅
著手於刑法第321條第1項各款所定加重條件之實行，而尚未
著手實行竊取他人動產之行為，仍不能論以加重竊盜罪之未
遂犯（最高法院112年度台非字第42號判決參照）。據檢察
官認定被告之犯罪事實，被告主觀上之認知及其原先之犯罪
規劃，其需先成功攀爬過該○○○光電園區之圍欄，始能接近
其偷竊標的之電纜線，而本案被告並未進入○○○光電園區內
，則被告所為明顯未開始實行足以與竊盜構成要件之實現具
有必要關連性之行為，尚未達於對園區內所設置之電纜線形
成直接危險，皆止於竊盜預備行為，未及開始搜取財物。揆
諸前開判決要旨及說明，尚難認為竊盜行為之著手，自無竊
盜未遂可言。至於被告是否於本案竊盜之前，已前往案發地
點竊取財物得手，屬於另案之犯罪事實，並不影響於本案被
告著手時點之認定。否則倘依上訴意旨之邏輯，被告於之前
實施竊盜犯行時已預先為以後之竊盜犯行物色財物，是否於
該次竊盜行為實施時，即得論以未發生之「下次」竊盜行為
之著手？
五、據上，尚難認被告所為已達著手竊盜之階段，自難對被告論
以加重竊盜未遂罪，自應為對被告為無罪之諭知。是檢察官
以上開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條條、第373條、第371條，判
決如主文。
本案經檢察官彭彥儒提起公訴，檢察官王元隆提起上訴，檢察官吳宇軒於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳 法 官 吳書嫺 法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王杏月中 華 民 國 114 年 7 月 24 日附件：
臺灣雲林地方法院刑事判決
114年度易字第160號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 戴建民 男 (民國00年00月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住雲林縣○○市○○里0鄰○○路00號上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第8168號），本院判決如下：
主 文
戴建民無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戴建民意圖為自己不法之所有，基於攜 帶兇器竊盜之犯意，於民國113年8月10日上午8時前之某時 ，駕駛車牌號碼0000-00號小客車，攜帶客觀上足以為兇器 之老虎鉗1支、電纜剪2支、美工刀1支，前往雲林縣○○鄉○○ 村○○段000地號林地，並攀爬鐵網圍欄欲進入「○○○光電園區 」竊取電纜線，惟因雨後地面濕滑難以攀爬，被告將鐵網圍 欄壓至彎曲變形後，仍無法順利進入上揭「○○○光電園區」 內而不遂。嗣警方獲報到場，當場逮捕欲離開現場之被告， 並扣得老虎鉗1支、電纜剪2支、美工刀1支及飼料袋12只， 查悉上情。因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之
攜帶兇器竊盜未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟 採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之； 倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能遽為被告 有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，被告則無自證無罪之義務；倘檢察官所提 出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方 法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之 認定（最高法院110年度台上字第4259號判決意旨參照）。 另按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂 ，始能成立，所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成 犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行 為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之 明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬；而相應於我 國修正後之刑法對於普通未遂（障礙未遂）採混合說，目前 學界通說，對著手之時點亦採主客觀混合說，亦即依行為人 對於犯罪之認識或計畫觀察，再以已發生之客觀事實判斷， 行為人所從事之行為若已經形成對法益之「直接危險」時， 即屬著手。至竊盜行為之著手，原則上應以行為人是否已以 行竊之意思接近財物，並進而物色財物為認定之基準，倘行 為人尚未著手於竊盜行為之實施，而僅為此項要件行為前之 準備行動，則應屬不罰之「預備」竊盜行為，尚難以竊盜罪 或竊盜未遂罪之刑責相繩（最高法院82年度第2次刑事庭會 議要旨、最高法院92年度台上字第5127號判決意旨參照）。 末按刑法第321條之竊盜罪，為同法第320條之加重條文，自 係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重 條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。 如在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲 ；或已將被害人住宅後門之不鏽鋼鐵門撬壞，但因未能打開 第二道門而未進入；或因撬開鐵門拉斷警報器而觸動自動裝 置，致被發現而逃逸等，以其被（查）獲時尚未著手於竊盜 之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。雖其在門外探望；撬壞不 鏽鋼鐵門；撬開鐵門拉斷警報器等原係竊盜之預備行為，但 因刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責（最 高法院87年度台上字第3902號、108年度台非字第30號、109 年度台非字第36號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯攜帶兇器竊盜未遂嫌，無非僅以被告戴
建民於警詢、偵訊時之供述、雲林縣警察局斗南分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表及刑案現場照片26張等件為主要論據。四、被告雖未於本院準備程序及審判期日到庭應訊，然其於警詢 、偵訊時均坦承其於113年8月10日上午8時前之某時，有持 老虎鉗1支、電纜剪2支、美工刀1支至雲林縣○○鄉○○村○○段0 00地號林地周遭，其目的係在於剪取該處○○○光電園區內之 電纜線所使用，但因當時雨後地面濕滑，以致其難以攀爬該 園區圍欄，縱經嘗試仍未能成功而不遂等語（偵卷第94頁） ，而此一過程亦有卷附之雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表（偵卷第17至23頁）、刑案現場照片26張（ 偵卷第27至39頁）及扣案物照片（偵卷第147至149頁）等證 據資料可佐，是被告已有攜帶客觀上足以作為兇器使用之老 虎鉗1支、電纜剪2支、美工刀1支至○○○光電園區周遭，並嘗 試攀爬該園區圍欄乙情，固堪認定。然而，依被告主觀上之 認知及其原先之犯罪規劃，其需先成功攀爬過該○○○光電園 區之圍欄，始能接近其偷竊標的之電纜線，否則實無竊取之 可能，而本案依檢察官所提之全部證據資料，實無法證明被 告已有成功攀爬圍欄而進入○○○光電園區內，則被告所為明 顯未達於對園區內所設置之電纜線形成直接危險之著手階段 ，揆諸前開判決要旨及說明，自不得以上開罪名對被告相繩 。
五、至檢察官雖有以114年度蒞字第162號補充理由書陳稱：被告 主觀上已知悉○○○光電園區內有電纜線，且鎖定為竊盜之標 的，並攜帶工具著手攀爬該園區之圍欄至凹陷，自屬已著手 於竊盜構成要件之行為，非僅著手於加重條件之行為等語（ 本院簡字卷第47頁），司法實務雖對於「著手時點」之判斷 標準及見解不一，有採取「實質客觀說」者，認為所謂著手 ，係謂已不需要進一步之中間行為，便足以實行構成要件行 為，並對保護客體產生直接危險；有採取「主客觀混合說」 者，認為應先以行為人的主觀認知為判斷背景，再以一般人 的角度去觀察是否和構成要件行為具有密切關聯性，惟不論 採取何見解，在本案適用上，被告未能成功攀爬○○○光電園 區圍欄而進入該園區內，尚無法對○○○光電園區內之電纜線 形成直接危險，更遑論與竊取行為間仍尚須具備「成功攀爬 圍欄」此一中間行為而不具有密切關聯性，是檢察官上開說 明，實難憑採。
六、綜上所述，依卷內現存之證據資料，尚無法使本院就被告前 揭所為，已達搜尋、物色財物或對○○○光電園區內財物形成 直接危險之著手階段，自難論以攜帶兇器竊盜未遂罪，依前 揭說明，即不得為不利於被告之認定，既不能證明被告犯罪
，依上開說明，自應為無罪之諭知。
七、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被 告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決 ，刑事訴訟法第306條定有明文。查被告經合法傳喚，於本 院審理期日無正當理由未到庭，有本院送達證書（本院易16 0卷第43頁）、114年4月17日審理程序筆錄（本院易160卷第 47至51頁）附卷可稽，而本院合議庭認本案應諭知無罪，爰 不待其陳述，逕為一造辯論判決，併此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官彭彥儒提起公訴，檢察官王元隆到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 梁智賢 法 官 陳靚蓉 法 官 郭玉聲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴；檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙于萱 中 華 民 國 114 年 4 月 28 日