臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度建上字第3號
上 訴 人
即被上訴人 張麗芬
訴訟代理人 魏光玄律師
複 代理人 呂緯武律師
被上訴人即
上 訴 人 謝志明
訴訟代理人 張益隆律師
複 代理人 林怡芬律師
上列當事人間返還工程款等事件，兩造對於民國111年11月18日
臺灣臺中地方法院109年度建字第133號第一審判決，各自提起上
訴，張麗芬並為訴之追加，本院於民國114年6月10日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命謝志明給付逾新臺幣243萬4,928元本息，及該
部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，
均廢棄。
二、上開廢棄部分，張麗芬在第一審之訴及假執行之聲請均駁回
。
三、張麗芬之上訴、追加之訴及假執行之聲請，謝志明其餘上訴
，均駁回。
四、第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由謝志明負擔
75%，餘由張麗芬負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民
事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查
上訴人即被上訴人張麗芬（下稱張麗芬）於原審以被上訴人
即上訴人謝志明（下稱謝志明）向其承攬位在臺中市○區○○
段00○0000地號土地之住宅新建工程（下稱系爭工程），謝
志明施作系爭工程具有瑕疵，經其催告後，仍未修補，致其
受有如附表編號2-1至2-6甲欄所示合計新臺幣（下同）192
萬2,717元之損害為由，依民法第493條第2項、第227條第1
項之規定，擇一請求謝志明賠償。嗣於本院審理時，張麗芬
主張其因附表編號2-1所示項目所受損害金額為67萬2,708元
（丁欄），而擴張聲明請求：謝志明應再給付張麗芬9,848
元，及自民國109年10月16日起至清償日止，按週年利率5%
計算之利息（本院卷二第290、296頁）。且就附表編號2-1
、2-2所示項目，除依民法第227條第1項之規定為請求外，
另追加依民法第227條第2項之規定，擇一請求謝志明賠償，
並撤回依民法第493條第2項之請求（本院卷二第14、15、29
1、292頁）。均經謝志明同意（本院卷二第14、15、290至2
92頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠張麗芬主張：
⒈上訴部分：
⑴伊於107年1月15日就系爭工程，與謝志明簽訂張麗芬住宅新
建工程合約書（下稱系爭契約），約定第一次工程完工期限
為開工日起300個日曆天取得使用執照，第二次工程期限另
議。詎謝志明未依約於108年1月2日取得使用執照，且系爭
工程尚有部分工項未施作，已施作部分有諸多瑕疵。伊於10
9年3月25日催告謝志明施作及修補瑕疵，未獲置理，乃於10
9年5月11日通知謝志明，依類推適用民法第227條規定準用
同法第254條至第256條規定，及系爭契約第24條第2項約定
，終止系爭契約；縱認前揭終止不合法，伊亦於同日依民法
第511條規定為終止之意思表示。伊已給付謝志明工程款996
萬元，扣除謝志明已施作部分應付之工程款後，溢付214萬2
,675元，伊既已終止系爭契約，謝志明收受上開款項即無法
律上原因，應返還214萬2,675元。
⑵謝志明已施作部分具有瑕疵，經伊催告後，謝志明仍未修補
，致伊因而支出附表編號2-3至2-6所示瑕疵修補費用合計10
7萬7,852元；另因附表編號2-1所示3樓樓高不足及傾斜之瑕
疵，致伊受有建物價值減損66萬2,860元（加計後述追加之
訴部分，合計67萬2,708元）之損害；因附表編號2-3所示泥
水裝修工程施工不良之瑕疵，致伊需將原已由訴外人施作完
成如附表編號2-2所示3項工程拆除重新施作，因而受有第1
次施作費用合計18萬2,005元之損害；謝志明應賠償合計192
萬2,717元。
⑶謝志明未如期完工，依系爭契約第9條之約定，應給付違約金
43萬6,661元。
⑷爰依附表戊欄之規定或約定，求為命謝志明給付450萬2,053
元及自109年10月16日起算法定遲延利息之判決。
⒉追加之訴（即擴張附表編號2-1之聲明）部分：
系爭建物因附表編號2-1所示3樓樓高不足及傾斜之瑕疵，致
價值減損67萬2,708元，伊除原審所主張66萬2,860元之損害
外，另受有9,848元之損害，爰依附表編號2-1戊欄之規定，
求為命謝志明給付9,848元及自109年10月16日起算法定遲延
利息之判決。
㈡謝志明辯以：
⒈伊已施作部分並無瑕疵，且張麗芬未合法催告伊修補瑕疵，
其依類推適用民法第227條規定準用同法第254條至第256條
規定，及系爭契約第24條第2項約定，終止系爭契約均不合
法。另張麗芬未曾依民法第511條規定，對伊為終止系爭契
約之意思表示。
⒉伊於系爭工程停工時，已完成「BF基礎」至「室內裝修隔間
」階段，依系爭契約約定之付款方式，張麗芬原應給付工程
款1,360萬元，然其僅付996萬元，伊未溢領工程款。
二、反訴部分：
㈠謝志明主張：依系爭契約約定之付款方式，張麗芬原應給付
工程款1,360萬元，扣除其已給付之996萬元後，尚應給付36
4萬元。爰依系爭契約第6條之約定、民法第505條第1項、第
2項之規定，求為命張麗芬給付364萬元之判決。
㈡張麗芬辯以：伊已給付工程款996萬元，而謝志明已施作部分
應付之工程款未達上開金額，不得再向伊請求給付工程款。
三、原審就前揭上訴部分，判命謝志明應給付張麗芬253萬3,251
元，及自109年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算
之利息，並分別為准、免假執行之宣告。另駁回張麗芬其餘
本訴、謝志明之反訴及各該假執行之聲請。兩造就各自敗訴
部分，分別提起上訴（謝志明）、一部上訴（張麗芬；張麗
芬就原審駁回附表編號1所示請求5萬5,933元其中9,848元部
分，未聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍），張麗芬
另於本院擴張訴之聲明（如附表編號2-1丁欄）。兩造就上
訴、追加之訴，分別聲明如下：
㈠張麗芬部分：
⒈上訴聲明：
⑴原判決關於駁回張麗芬後開第2項之訴部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，謝志明應再給付張麗芬196萬8,802元，及自1
09年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉追加之訴聲明：
⑴謝志明應再給付張麗芬9,848元，及自109年10月16日起至清
償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
⒊就謝志明上訴及追加之訴之答辯聲明：
上訴及追加之訴均駁回。
㈡謝志明部分：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利於謝志明部分廢棄。
⑵上開廢棄部分：
①張麗芬在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
②張麗芬應給付謝志明364萬元。
③前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
⒉就張麗芬上訴之答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第357、358頁）：
㈠兩造於107年1月15日就系爭工程簽訂系爭契約。
㈡系爭契約之承攬總價原為1,600萬元，兩造合意變更系爭工程
之工項，系爭契約第5項門窗工程之第3至8小項、第6項設備
工程之第5小項電梯1部改由張麗芬自行發包他人施作，系爭
契約之總價變更為1,455萬5,379元。原契約「叁、工程管理
費，三、管理費及利潤」90萬元，依變更前後總價金額比例
，減少為81萬8,740元。
㈢張麗芬已支付工程款996萬元。
㈣系爭工程於107年2月26日開工，於108年8月14日取得使用執
照，合計為535個日曆天。
㈤系爭工程分為一次工程與二次工程，區分時點為使用執照取
得與否。依系爭契約約定，一次工程約定工期為300個日曆
天取得使用執照；二次工程兩造另行協議訂定工期，但兩造
未達成該部分協議。
㈥依系爭契約附件報價單所示，一次工程範圍為：「壹、建築
工程。一、假設工程，範圍：全部；二、基礎及土方工程，
範圍：全部；三、結構體工程，範圍：全部；四、泥水裝修
工程，範圍：項目⒈砌1/2B磚至項目⒍陽台擋水抿石子」；其
餘部分均屬二次工程。
㈦系爭工程於109年4月1日遭臺中市政府都市發展局（下稱都發
局）勒令停工。
㈧張麗芬於109年3月25日寄送原證3臺中文心路郵局存證號○000
○存證信函（下稱甲存證信函）予謝志明，經謝志明於同月2
6日收受；嗣於同年5月11日寄送原證4臺中民權路郵局存證
號○000○存證信函（下稱乙存證信函）予謝志明，經謝志明
於同月12日收受。
㈨張麗芬依系爭契約第9條約定，得請求謝志明給付違約金43萬
6,661元。
五、本院之判斷：
㈠關於張麗芬請求謝志明返還工程款（即附表編號1），以及謝
志明反訴請求張麗芬給付工程款部分：
張麗芬主張：兩造間系爭契約業已終止，其已給付謝志明工
程款996萬元，扣除謝志明已施作部分工程款後，謝志明收
受其餘214萬2,675元已無法律上原因，自應返還等語，為謝
志明所否認，並以前詞置辯，另反訴主張：張麗芬應給付積
欠工程款364萬元云云。經查：
⒈張麗芬依類推適用民法第227條、第254條、第256條之規定，
終止系爭契約，並不合法：
⑴按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履
行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生
當事人債務不履行時，民法雖無明文得為終止契約之規定，
但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類
推適用民法第227條、第254條至第256條之規定，許其終止
將來之契約關係。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全
給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其
權利；其情形能補正者，債權人可依給付遲延之法則行使其
權利；如不能補正，則依給付不能之法則行使權利。而契約
當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其
履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第227條
第1項、第254條定有明文。則繼續性供給契約之債務人未依
債之本旨為給付，且其給付之瑕疵非不能補正，債權人應依
給付遲延之規定，先定相當期間催告補正而不補正，其主張
終止契約始為適法（最高法院110年度台上字第3246號判決
意旨參照）。
⑵依系爭契約第7條第1、2項約定：「開工日期：以簽約完成後
，甲方（張麗芬，下同）通知日起，15天內作為開工日期」
、「工程期限：本工程自開工日期起300個日曆天使用執照
取得（若遇春節等民俗假日或豪雨天無法施工，得不計日曆
天順延工期）」（原審卷一第135頁），謝志明應於開工後3
00個日曆天內取得使用執照。又系爭工程於107年2月26日開
工，於108年8月14日取得使用執照，合計經歷535個日曆天
，為兩造所不爭執，固堪認為謝志明有未依約於300個日曆
天內取得使用執照之遲延給付情事。惟張麗芬於109年3月25
日寄發甲存證信函向謝志明為催告時，謝志明早於108年8月
14日取得使用執照，其未依約取得使用執照之遲延給付情事
既已不復在，即無經催告而不於期限內履行可言，張麗芬自
不得再以謝志明取得使用執照有遲延給付為由，終止系爭契
約。
⑶張麗芬另主張：其多次催告謝志明履行施作義務及修補瑕疵
，謝志明拒不履行，其再以甲存證信函為催告履行云云。惟
查：
①按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非
因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催
告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第
229條第2項前段及第254條之規定自明（最高法院112年度台
上字第2329號判決意旨參照）。又按債權人以債務人未依債
之本旨為給付，而主張解除契約時，倘其給付之瑕疵非不能
補正，固應依給付遲延之規定，先定相當期間催告補正而不
補正，其主張解除契約始為適法。此觀民法第227條第1項、
第254條規定自明。惟催告應就債之標的為之，催告內容如
與債之標的無關，其催告不生效力（最高法院111年度台上
字第2881號判決意旨參照）。
②張麗芬於109年3月25日寄發予謝志明之甲存證信函，僅記載
「惟至今日民國109年3月24日工程仍未能符合驗收標準，經
多次會面及訊息催告，工程期限未能有改善而一再延宕，貴
公司遲未依承攬合約及會勘討論內容履行義務，故本人張麗
芬以此函催告貴公司依約履行協定之義務，並於民國109年3
月31日前完成工程驗收」（原審卷一第77至79頁）；再參諸
張麗芬所提出之兩造間LINE對話內容（原審卷一第505至531
頁，本院卷一第175至203頁），除詢問謝志明工程進度，要
求謝志明提供完成時間表、工程進度表，再繼續進行二次工
程外，未見張麗芬具體指明系爭工程有何瑕疵應由謝志明修
補；依照前揭說明，即難認為張麗芬已就瑕疵修補部分，對
謝志明為合法催告。
③又系爭契約第7條關於工程期限之約定，除前開第1、2項分別
就開工日期、取得使用執照期限為約定外，僅於第3項另約
定：「二次工程：甲乙雙方另行協議訂定工期」（原審卷一
第135頁），且兩造就二次工程之完工期限尚未達成協議，
亦為兩造所不爭執，堪認兩造並未約定系爭工程完工之確定
期限；此由張麗芬於兩造間108年8月20日至同年11月18日之
LINE對話中，多次要求謝志明先提供完成時間表、工程進度
表，再繼續進行二次工程亦明（原審卷一第507至513頁）。
張麗芬於109年3月25日寄發予謝志明之甲存證信函既載有前
揭內容，且經謝志明於同月26日收受（原審卷一第79頁），
固堪認為張麗芬已定期限催告謝志明完成系爭工程，然依照
前揭說明，縱使謝志明未依限完成，亦僅為謝志明是否應自
受催告時起，負遲延責任之問題，張麗芬仍須再定相當期限
催告謝志明履行，謝志明於期限內不履行時，張麗芬始得終
止系爭契約。張麗芬未再次定期催告謝志明履行，逕於109
年5月11日寄發乙存證信函予謝志明，以謝志明遲延完成系
爭工程為由，類推適用民法第254條規定，終止系爭契約，
亦不合法。
⒉張麗芬依系爭契約第24條第2項之約定，終止系爭契約，並不
合法：
系爭契約第24條第2項既約定：「乙方（即謝志明，下同）
違背契約或發生變故，經甲方查證屬實並確認乙方已無法履
行契約責任時，甲方得正式函告乙方終止或解除本契約，乙
方立即停工，負責遣散員工，並將到場材料機具設備等交甲
方全權使用」（原審卷一第35頁），張麗芬自應先證明謝志
明違反系爭契約，且經其查證屬實並確認已無法履行契約責
任時，始得依該條項之約定，終止系爭契約。謝志明雖未依
系爭契約約定期限取得使用執照，然已於108年8月14日補正
完成，且張麗芬未就其所主張系爭工程瑕疵及遲延完工等情
，對謝志明為合法催告，復未具體主張並舉證證明謝志明有
何無法履行契約責任之情事，則張麗芬依系爭契約第24條第
2項約定，終止系爭契約，與該條項約定之要件不符，並不
合法。
⒊張麗芬已於109年5月12日依民法第511條之規定，合法終止系
爭契約，謝志明依不當得利之法律關係，應返還溢收工程款
：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。故定作人
終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生
影響。而承攬人所溢收之工程款，即失其法律上之原因，應
依不當得利之法則，返還定作人（最高法院109年度台上字
第759號判決意旨參照）。查張麗芬於109年5月11日寄發乙
存證信函予謝志明，以謝志明經其以甲存證信函催告，已逾
期數月，仍未完成系爭工程，且違反系爭契約第24條第2項
約定為由，向謝志明為終止系爭契約之意思表示，經謝志明
於109年5月12日收受，有乙存證信函（原審卷一第87至97頁
）為證，且為兩造所不爭執，堪認張麗芬終止系爭契約之意
思表示已於109年5月12日到達謝志明。依照前揭說明，張麗
芬終止系爭契約之理由，縱非事實，亦不影響張麗芬依民法
第511條規定終止系爭契約之效力。因此，系爭契約已於109
年5月12日經張麗芬合法終止，謝志明所溢收之工程款，已
失其法律上之原因，應依不當得利之法律關係，返還予張麗
芬，堪以認定。
⒋謝志明受有溢領工程款181萬6,265元之不當得利：
⑴關於謝志明已施作部分之計價金額，兩造除於原審就假設工
程其中29萬6,200元、基礎及土方工程其中21萬3,000元、結
構體工程其中206萬6,360元、門窗工程其中6,800元、設備
工程其中3萬4,420元、二次及圍牆工程其中6萬元，合計267
萬6,780元，已不爭執（詳如原審卷三第585至587頁附表四
之一「原告不爭執已施作」欄所示、原審卷三第595頁）外
，於本院另就泥水裝修工程其中外牆貼二丁掛磚及外牆抿一
分宜蘭石合意以30萬元計價（本院卷二第291頁），且就臺
中市建築師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之鑑定結
果，除結構體工程之4000PSI預拌混凝土、中拉鋼筋SD28W工
程、二次及圍牆工程之4000PSI預拌混凝土、混凝土壓送費
、二次模板工程、二次中拉鋼筋SD280W工程、二次高拉鋼筋
SD420W工程部分，鑑定價值合計241萬6,900元部分，謝志明
尚有爭執外，對於其餘工項及其鑑定價值合計為227萬4,708
元（詳如原審卷三第585至587頁附表四之一「鑑定價值」欄
【除前揭謝志明爭執項目外】所示，本院卷一第350、359頁
），亦不爭執；是兩造不爭執之謝志明已施作部分之計價金
額合計為525萬1,488元（2,676,780＋300,000＋2,274,708＝5,
251,488），應堪認定。
⑵關於3樓樓高不足部分，應減少施工費用1萬5,390元，為兩造
所不爭執（本院卷一第359頁），亦堪認定。
⑶謝志明就系爭鑑定報告之混凝土及鋼筋工程鑑定結果，雖辯
稱：臺中市建築師公會將鋼筋及混凝土數量委由方寧管理顧
問有限公司（下稱方寧公司）進行估算，其鑑定結論並不可
採云云。惟系爭鑑定報告第九點鑑定分析說明及結論㈢已載
明「原證7關於鋼筋及混凝土數量之資料，其資料來源為存
留於臺中市都發局之檔案，為營造廠於申報施工進度勘驗時
所檢附之書類。經逐筆核對發現該資料有所缺漏，並未包含
所有施工過程，故鑑定人不予採用，而另委請方寧公司，依
據原告所提供之建築圖及結構設計圖，進行鋼筋及混凝土數
量估算，並憑以作為鋼筋及混凝土用量之鑑定依據」（系爭
鑑定報告第7頁），且鑑定人指定之尤文勝建築師於原審到
庭及以書面陳稱：工程習慣上會有單價分析表，有細項項目
包含損耗等，全部因素列出來，才會有填載的單價，如果沒
有列損耗，則在數量上計算損耗，不能在單價、數量計算2
次；謝志明未提出單價分析表證明混凝土有耗損，所以就依
照方寧公司估算為依據；謝志明所提出之被補證2擴樑擴柱
數量表，係承攬人為施工方便自行將樑柱擴大，依工程慣例
除非經設計建築師或結構技師同意，否則增加構築部分，不
予計價等語（原審卷三第399、401、419頁），已詳予說明
系爭鑑定報告採用方寧公司所估算鋼筋及混凝土數量之理由
。且謝志明於本院審理時，既陳明就混凝土、鋼筋工程部分
，不再聲請重新鑑定（本院卷一第350、351頁），復未能提
出其他證據足資證明系爭鑑定報告就混凝土及鋼筋工程之鑑
定結果，有何不可採取之處，則謝志明此部分之抗辯，自無
可採。爰依系爭鑑定報告之鑑定結果，認定謝志明已施作之
結構體工程其中4000PSI預拌混凝土、中拉鋼筋SD28W工程、
二次及圍牆工程其中4000PSI預拌混凝土、混凝土壓送費、
二次模板工程、二次中拉鋼筋SD280W工程、二次高拉鋼筋SD
420W工程部分之計價金額，合計為241萬6,900元。加計上開
兩造不爭執之已施作部分之計價金額，並扣除3樓樓高不足
應減少施工費用後，謝志明已施作部分之計價金額合計為76
5萬2,998元（5,251,488＋2,416,900－15,390＝7,652,998）。
⑷系爭契約之承攬總價原為1,600萬元，兩造合意變更系爭工程
之工項，系爭契約第5項門窗工程之第3至8小項、第6項設備
工程之第5小項電梯1部改由張麗芬自行發包他人施作，系爭
契約之總價變更為1,455萬5,379元後，原契約「叁、工程管
理費，三、管理費及利潤」90萬元，依變更前後總價金額比
例，應減少為81萬8,740元，有系爭契約（原審卷一第39頁
）為證，且為兩造所不爭執。謝志明既僅施作完成部分工程
，關於管理費及利潤之計價金額，自應按其已施作部分之計
價金額占系爭契約原約定工程款之比例計算。依系爭契約工
項金額明細表（原審卷一第39至53頁），系爭契約原約定工
程款，除工程管理費94萬5,000元外，建築工程款、機電工
程款各為1,371萬6,380元、138萬6,600元，扣除前揭改由張
麗芬自行發包工項之工程款合計148萬9,300元（389,300＋1,
100,000＝1,489,300）後，其餘建築工程款、機電工程款合
計為1,361萬3,680元（13,716,380＋1,386,600－1,489,300＝1
3,613,680）。依照前揭標準計算，謝志明已施作完成部分
之管理費及利潤之計價金額應為46萬259元（818,740×7,652
,998/13,613,680＝460,259；元以下四捨五入，下同）。至
於系爭契約工程管理費項下之勞工安全設備費2萬5,000元、
工程保險費2萬元部分，謝志明既於開工初期之107年3月30
日即為系爭工程投保工程保險而支出2萬6,428元，復為施作
系爭工程而購買勞工安全設備，有謝志明提出之新安東京海
上產物營造綜合保險單（原審卷三第609頁）、勞工安全設
備照片（原審卷三第611、613頁，本院卷一第433至441頁）
可參，且依系爭契約工項金額明細表，兩造約定之勞工安全
設備費、工程保險費均為固定金額，非按系爭契約其餘工程
款之一定比例計價，縱使事後兩造追減工項或謝志明未能完
成全部工項，對謝志明此部分費用之支出及計價方式，均不
生影響。關於勞工安全設備費、工程保險費之計價金額，仍
應按系爭契約工項金額明細表各以2萬5,000元、2萬元計價
，加計謝志明已施作完成部分之管理費及利潤之計價金額46
萬259元後，工程管理費之計價金額合計為50萬5,259元（46
0,256＋25,000＋20,000＝505,259）。
⑸又系爭契約工項金額明細表另約定稅金項目金額為45萬元，
其金額與其餘項目工程款之比例僅2.8%（450,000/16,047,9
80×100%≒2.8%），固少於一般契約常見按5%營業稅計算外加
稅金之情形，然承攬人於報價時，本可將營業稅內含於其他
工項金額或自行吸收，非必然將全部營業稅以外加方式呈現
在明細表內，系爭契約工項金額明細表既經兩造合意，關於
謝志明已施作完成部分之稅金，自應按系爭契約工項金額明
細表約定之比例計算。依前揭標準計算，謝志明已施作完成
部分之工程款、工程管理費之稅金為22萬8,765元（【7,652
,998元＋505,259元】×450,000/16,047,980＝228,765元）。
⑹綜上，謝志明已施作完成部分之工程款、工程管理費、稅金
合計為838萬7,022元（7,652,998＋505,259＋228,765＝8,387,
022）。然前揭金額均係依照系爭契約工項金額明細表之單
價金額計算而來，而該工項金額明細表原總計金額為1,647
萬7,980元，兩造簽訂系爭契約時，既已合意以1,600萬元為
總價承攬，且謝志明就追減項目應追減之工程款金額，亦主
張應按兩造合意承攬總價1,600萬元與系爭契約工項金額明
細表所載原報價金額1,647萬7,980元之比例即97%計算（原
審卷一第354頁）。關於謝志明得受領之工程款、工程管理
費、稅金，自應依照前揭比例計算為814萬3,738元（8,387,
022元×16,000,000/16,477,980＝8,143,738元）。張麗芬已
給付工程款996萬元，為兩造所不爭執，扣除謝志明得受領
之工程款、工程管理費、稅金合計814萬3,738元後，謝志明
尚溢領工程款181萬6,262元（9,960,000－8,143,738＝1,816,
262）。
⒌因此，張麗芬依民法第179條之規定，請求謝志明返還181萬6
,262元，即屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。謝志明既
已溢領工程款，其主張張麗芬尚有364萬元工程款未付，並
依系爭契約第6條之約定、民法第505條第1項、第2項之規定
，反訴請求張麗芬給付364萬元，即屬無據。
㈡關於張麗芬請求謝志明給付瑕疵修補必要費用或損害賠償部
分（即附表編號2-1至2-6部分）：
張麗芬主張：系爭工程有附表編號2-1至2-6所示瑕疵，致其
受有附表編號2-1所示建物價值減損、編號2-2所示第1次施
作費用之損害，另經其催告後，謝志明仍未修補，致其支出
或受有附表編號2-3至2-6所示瑕疵修補必要費用或損害，謝
志明應給付合計192萬2,717元等語，為謝志明所否認，並以
前詞置辯。經查：
⒈附表編號2-1部分：
系爭工程之3樓樓高，經鑑定人現場實測，北側房間內為315
公分、南側房間內為305公分，均未達圖面要求之高度320公
尺，固有系爭鑑定報告（系爭鑑定報告第16、22頁）可參。
惟依鑑定人指定之尤文勝建築師於原審到庭及以書面陳稱：
該施工瑕疵無法利用工程技術補正；依臺中市建築管理自治
條例第32條（施工尺寸之誤差限制）規定，該建物樓高之誤
差值尚符合規定，故該瑕疵存在對整體建物之價值而言，尚
不致構成減價之因素；謝志明因此減少之施工費用合計為1
萬5,390元（此部分已自前揭謝志明已施作部分之工程款中
扣除）等語（原審卷三第399、415至417頁），可見系爭工
程之3樓樓高雖與圖面不符，且南、北房間樓高不同，然是
否對建物價值造成減損，尚非無疑。又張麗芬雖聲請囑託社
團法人臺中市不動產估價師公會（下稱臺中市估價師公會）
，就前揭3樓樓高與圖面不符及南、北房間樓高不同之情事
，是否造成建物價值減損乙事，進行鑑定（本院卷一第223
頁），然經本院依其聲請囑託，並經臺中市估價師公會受理
後，張麗芬又具狀撤回聲請（本院卷一第261頁），有本院1
12年9月25日函、臺中市估價師公會函（本院卷一第227、24
9至251頁）可考。此外，張麗芬就前揭3樓樓高與圖面不符
及南、北房間樓高不同，已造成建物價值減損之事實，復未
能提出其他證據以實其說，尚難認為張麗芬已證明受有損害
，核與民事訴訟法第222條第2項規定不符。張麗芬主張：其
因3樓樓高不足及傾斜致受有建物價值減損67萬2,708元之損
害，並請求本院依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切
情況，依所得心證定建物價值減損之數額云云，自無可採。
⒉附表編號2-2部分：
⑴系爭工程之泥水裝修工程，其水泥砂漿與牆壁貼著不良情況
相當嚴重，具有嚴重空洞化之瑕疵，若勉強以修補方式處理
空洞部位，很難恢復到工程應有的品質要求，應全部敲除，
重新施作，有系爭鑑定報告（系爭鑑定報告第14頁）可參。
又導水條係附著於底層即水泥粉刷層上；抿石防護係抿石子
施作完成後，在抿石子表面再加上一層防護材料的作業，而
抿石子係附著於底層上；仿清水模係利用表面處理材料於底
層上加工施作；若底層因施工不良需敲除重做，上開3項工
程勢必也會一併敲除重新施作；有系爭鑑定報告（系爭鑑定
報告第15頁）可考。堪認謝志明所施作之泥水裝修工程，具
有空洞化之瑕疵，且無法修補，應全部敲除重新施作，而附
表編號2-2所示工程已施作完成部分，亦會隨同底層一併敲
除，需重新施作。
⑵張麗芬先後於108年2月28日、同年12月15日分別支付抿石防
護工程款5萬400元、導水條工程款3萬1,605元予嘉勝企業社
，於109年3月30日支付仿清水模工程款10萬元予大砌塗裝有
限公司等情，業經張麗芬提出謝志明不爭執其真正之統一發
票、合約終止協議書（原審卷一第333至336頁，本院卷二第
16頁）為據，堪認張麗芬已委由廠商施作附表編號2-2所示
工程，並支出合計18萬2,005元之工程款。
⑶至於系爭鑑定報告雖記載：依留存資料無法鑑估導水條工程
重新施作所需費用；抿石子工程尚未全部施作完成，防護工
程應尚未施作；仿清水模工程已由張麗芬收回自理，無重新
施作費用等語（系爭鑑定報告第15頁）；另依鑑定人指定之
尤文勝建築師於原審到庭陳稱：依社團法人台灣住宅品質消
費者保護協會（下稱住宅消保會）鑑定資料，仿清水模工程
的底層已有施作，伊在鑑定現場沒有看見抿石子工程，但住
宅消保會鑑定資料有被打除及切開的痕跡等語（原審卷三第
398、399頁）。然經本院向都發局調取系爭工程之建築執照
卷宗，系爭工程於108年8月間申請使用執照時所檢附之現場
照片所示，當時抿石子工程已大致完成（本院卷二第105至1
32頁），與住宅消保會鑑定報告書所附現場照片，其抿石子
工程僅小部分完成，顯然不同。且依住宅消保會於114年1月
23日函送資料，載明該會現場勘驗時，建物外牆貼二丁掛磚
及抿一份宜蘭石，有部分空洞化已打除（本院卷二第219至2
29頁）。佐以謝志明一再主張其已完成外牆抿一分宜蘭石子
及陽臺擋水抿石子工程等語（本院卷一第350頁、本院卷二
第34、35頁）。可見住宅消保會、鑑定人於109年7月2日、1
10年11月30日現場勘驗時，原已施作完成之抿石子工程等外
牆工程，已因泥水裝修工程空洞化而遭打除，尚難以系爭鑑
定報告或住宅消保會鑑定報告前揭內容，逕認張麗芬尚未委
由廠商施作附表編號2-2所示工程。
⑷按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，依民法第2
27條第1項規定，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規
定行使其權利。其情形能補正者，債權人可依給付遲延之法
則；如不能補正，則依給付不能之法則，行使權利（最高法
院111年度台上字第318號判決意旨參照）。謝志明所施作之
泥水裝修工程，既具有嚴重空洞化之瑕疵，即屬可歸責於謝
志明之事由，所生不完全給付，且該不完全給付，需全部敲
除重新施作，無法補正，依照前揭說明，張麗芬自得依民法
第226條第1項給付不能之規定，行使其權利。又張麗芬因泥
水裝修工程敲除重新施作，致其已委由廠商施作完成之附表
編號2-2所示工程，亦遭隨同一併敲除，張麗芬主張其因此
受有附表編號2-2所示合計18萬2,005元工程款之損害，應為
可採。
⒊附表編號2-3至2-6部分：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得
向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第
2項分別定有明文。另按承攬人所為不完全給付造成之損害
可分為瑕疵損害與瑕疵結果損害。前者，係指承攬人完成之
工作本身有瑕疵，對工作本身發生之損害，乃定作人履行利
益之減損，依民法第227條第1項規定，定作人得依關於給付
遲延之規定行使其權利，即可補正者，仍應經催告程序行使
權利（最高法院110年度台上字第2525號判決意旨參照）。
亦即，定作人不論依民法第492條第2項或第227條第1項規定
，均應先定期催告承攬人修補瑕疵，待承攬人未為修補，方
能請求修補必要費用或瑕疵損害。
⑵張麗芬主張系爭工程有附表編號2-3至2-6所示瑕疵等語，固
據其提出系爭鑑定報告、補充說明函（原審卷三第413至437
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