臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上字第133號
上 訴 人 林明富
訴訟代理人 周志峰律師
被 上訴 人 張穆玲
訴訟代理人 賈俊益律師
複 代理 人 劉孜育
被 上訴 人 趙俊宇
訴訟代理人 曾玲玲律師
複 代理 人 陳怡安律師（言詞辯論終結後解除委任）
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
112年1月31日臺灣臺中地方法院108年度訴字第3388號第一審判
決提起上訴，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人趙俊宇於民國107年3月15日向伊借款
新臺幣（下同）300萬元，借款期間至108年3月20日止，伊
當場交付現金300萬元予趙俊宇，趙俊宇並簽發如附表一所
示支票10紙（下稱系爭支票）予伊供擔保，嗣系爭支票經伊
提示僅兌現其中編號3支票，其餘均遭退票，趙俊宇尚積欠
伊270萬元借款及票據債務。詎趙俊宇明知並無於107年11月
2日向被上訴人張穆玲借款300萬元，竟於同年月5日將其所
有附表二所示土地（下稱系爭土地）設定如附表二所示之最
高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予張穆玲，系爭抵押權係
基於通謀虛偽意思表示而屬無效，張穆玲並持原法院108年
度司拍字第219號裁定聲請對系爭土地強制執行，經原法院1
08年度司執字第75183號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事
件）受理，拍定後執行法院於109年1月3日製作分配表（下
稱系爭分配表），次序4至6、8分配予張穆玲，致伊對趙俊
宇之270萬元債權無法受償。爰先位依民事訴訟法第247條第
1項規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。倘認
先位之訴無理由，因被上訴人間先有300萬元債務，始設定
系爭抵押權，屬無償行為；縱非無償行為，然被上訴人均明
知其等所為有損害伊之債權，爰備位依民法第244條第1、2
項規定，請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權所擔保債權之
行為。暨依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除系爭分
配表次序4至6、8張穆玲所受分配金額等語（原審為上訴人
全部敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並上訴聲明
：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權
不存在。㈢備位聲明：被上訴人間就系爭抵押權所擔保債權
之行為應予撤銷。㈣系爭分配表就次序4執行費分配金額2萬4
,016元、次序5鑑價費分配金額3,730元、次序6拍裁程序費
用分配金額2,000元、次序8第1順位抵押權分配金額262萬8,
654元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人方面：
㈠張穆玲則以：上訴人未證明其對趙俊宇有債權存在，無確認
利益。系爭抵押權係為擔保伊於107年11月2日借款予趙俊宇
300萬元而設定，伊與趙俊宇間確有借貸關係存在，系爭抵
押權之設定非基於通謀虛偽意思表示，亦非無償行為。縱認
上訴人對趙俊宇有債權存在，伊於系爭抵押權設定登記時並
不知悉，且此乃趙俊宇與上訴人間之債務糾葛，伊並無與趙
俊宇製造假債權而詐害上訴人債權之必要。況伊之系爭抵押
債權優先於上訴人所主張之債權，上訴人仍無受償之機會，
其請求剔除伊之分配額，並無理由等語，資為抗辯。並答辯
聲明：上訴駁回。
㈡趙俊宇則以：伊並未積欠上訴人任何借款或票據債務，上訴
人未證明其為伊之債權人，無提起本件訴訟之確認利益。伊
確實有收受張穆玲交付之300萬元借款，伊就與張穆玲間確
有系爭抵押權所擔保之債權存在乙事已盡舉證責任，系爭抵
押權係擔保伊對張穆玲之借款債務，屬有償行為，而非無償
行為，且非詐害債權之行為等語置辯。並答辯聲明：上訴駁
回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第259至260頁）：
㈠趙俊宇於107年3月15日在原證1之借款契約書（兼作借據）（
下稱系爭借據）上債務人欄簽名，上訴人、訴外人○○○分別
於債權人、連帶債務人欄簽名。
㈡趙俊宇曾簽發原證2所示系爭支票，由○○○在系爭支票背面背
書。
㈢上訴人於107年3月15日在訴外人○○○住處將300萬元交予訴外
人○○○。
㈣系爭支票除編號3所示面額30萬元有兌現外，其餘9張支票面
額合計270萬元均因存款不足，遭銀行退票並列為拒絕往來
戶。
㈤張穆玲以趙俊宇於107年11月2日向其借款100萬元、200萬元
，並簽立借款契約書2紙，載明借款期限至108年5月1日，且
於107年11月5日以趙俊宇所有系爭土地，設定系爭抵押權予
張穆玲供擔保，嗣以趙俊宇屆期未清償為由，向原法院聲請
拍賣抵押物，經原法院以108年度司拍字第219號裁定准予拍
賣。
㈥張穆玲以上開拍賣抵押物裁定向原法院聲請拍賣抵押物，經
原法院以系爭執行事件受理，並於108年11月6日以價金268
萬元將系爭土地拍定予訴外人○○○等4人。
㈦系爭執行事件於109年1月3日製作系爭分配表，定於同年2月4
日實行分配，其中分配次序4、5、6、8分配予張穆玲之金額
依序為執行費2萬4,016元、鑑價費3,730元、拍裁程序費用2
,000元、第1順位抵押權262萬8,654元。
㈧上訴人於109年1月9日對系爭分配表次序4、5、6、8之張穆玲
債權金額聲明異議，並於同年月20日具狀提起分配表異議之
訴，於同年月20日向執行法院為起訴之證明，張穆玲於同年
2月17日向執行法院為反對陳述。
㈨上訴人前以系爭借據及系爭支票法律關係，對趙俊宇、○○○提
起返還投資款事件（下稱另案），經原法院108年度訴字第1
24號駁回對趙俊宇之訴，上訴後經本院108年度上字第561號
駁回上訴，復經最高法院廢棄發回，至本件言詞辯論終結時
另案尚未確定。
四、得心證之理由：
㈠上訴人是否為趙俊宇之債權人？
⒈上訴人主張其對趙俊宇有270萬元借款及同額支票債權，（本
院卷二第109頁），業據提出系爭借據、系爭支票為證（見
原審卷一第35至59頁），然為被上訴人所否認。查系爭借據
記載：「茲因債務人（以下簡稱乙方，即趙俊宇）週轉需要
，向債權人（以下簡稱甲方，即上訴人）借款…甲方借給乙
方新台幣叁佰萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤
。乙方開給甲方面額300萬元整之支票10張…借款期限：自
107年6月20日起至108年3月20日止…」等語（見原審卷一第3
5頁），並由上訴人、趙俊宇及○○○分別於系爭借據債權人欄
、債務人欄、連帶債務人欄各自簽名等情，為兩造不爭執（
見本院卷一第259頁）。
⒉惟上訴人於另案請求趙俊宇及○○○返還投資款事件起訴主張：
趙俊宇原經營之餐廳因經營不善停業，有意於餐廳原址重新
建屋開設餐廳，因資金不足遂邀約上訴人共同投資，保證上
訴人僅分配利潤、不承擔虧損，於107年3月15日簽定系爭借
據，上訴人出資300萬元，趙俊宇簽發系爭支票，並由○○○背
書，以擔保餐廳開設工程進行，然系爭支票僅兌現1紙，經
上訴人多次催請履約、邀集廠商估價，趙俊宇及○○○卻藉詞
拖延工程，爰依票據關係及借貸契約關係，請求趙俊宇及○○
○連帶返還投資款270萬元等語（見107年度沙司補字第1631
號卷第13至19頁）；於本件則主張：趙俊宇向上訴人借款30
0萬元，簽發系爭支票由○○○背書，再交予上訴人收執以擔保
借款債務之清償，嗣清償期屆至，趙俊宇僅兌現1紙30萬元
支票，其餘則遭退票，仍積欠上訴人270萬元借款及票據債
務等語（見原審卷一第13至15頁、本院卷二第109頁）。則
上訴人就300萬元究係投資款抑或借款，於另案及本件中前
後主張不一，已難認其主張可採。
⒊證人○○○於另案本院108年度上字第561號具結證稱：系爭支票
是我拜託趙俊宇借票給我的，我有於107年3月15日在○○○位
於臺中市大肚區家中收到上訴人交付的300萬元現金，我把
系爭支票拿給上訴人，他就把300萬元現金交給我，要我當
場點鈔，就叫趙俊宇簽文件作為擔保我有拿走這筆錢，實際
上是上訴人與他鄰居○○○有糾紛要我教訓他，代價是500萬元
，上訴人帶我去○○○的住處打他，但上訴人說打了○○○後又沒
怎麼樣，所以先給我300萬元但要用票做擔保來換，後面的2
00萬元必須要打斷○○○手腳才要交付，並拿回系爭支票，交
付300萬元與107年1月12日毆傷○○○有關係等語（見該卷第19
2至193頁），復於另案本院111年度上更一字第3號事件具結
證述：上訴人對○○○不爽，要我去傷害他，叫我斷○○○手腳，
會給我500萬元，後來我有去打○○○，但上訴人沒有給我錢，
我就找○○○請他找上訴人，找到後上訴人說「人又沒有怎樣
」，所以沒有給我錢，上訴人後來又說可以先給我300萬元
，但要找擔保人擔保票據，並要我再處理一次○○○，然後會
再給我200萬元，湊500萬元，300萬元的票會還我，我就向
趙俊宇借票，將票拿給上訴人，上訴人把現金300萬元給我
，這300萬元確實是上訴人叫我傷害○○○的代價，不是投資款
，也沒有趙俊宇指示我或同意我向上訴人取款的事。趙俊宇
在系爭借據簽名只是擔保，趙俊宇有問我為何要寫借據，上
訴人說他回去會改，我就要求趙俊宇幫我擔保一下等語（見
上更一卷第248至252頁），且證人○○○於臺灣臺中地方檢察
署108年度偵字第16265號詐欺等案件偵訊時，亦為上開相同
之陳述（見該偵查卷第170至172頁）。
⒋查證人○○○於另案上開所述，與證人○○○於另案證稱：107年1
月間我有去派出所關心○○○，因為○○○打○○○在派出所做筆錄
，○○○跟我說林明富叫他去打○○○，會付一筆錢給○○○；107年
3月間，林明富在我家有拿錢給○○○等情相符（見108年度訴
字第124號卷第83至86頁）。顯見上訴人交付○○○之300萬元
，並非基於借貸之意思而交付，而係作為上訴人教唆○○○傷
害○○○之代價，與趙俊宇無涉，亦非趙俊宇向上訴人借款並
指示由○○○收取。上訴人與趙俊宇間並無投資或消費借貸之
合意，難以系爭借據之簽立，遽認上訴人與趙俊宇間有300
萬元之消費借貸合意。
⒌至上訴人主張其對趙俊宇有270萬元支票債權部分，趙俊宇則
抗辯引用另案卷證，系爭支票是上訴人委託○○○毆打他人的
代價等語（見本院卷二第110頁）。依證人○○○於另案證述可
知，上訴人係表示可先給○○○300萬元作為傷害○○○之代價，
但需找人擔保，其乃向趙俊宇借得系爭支票，將支票交付上
訴人，上訴人即交付現金300萬元予○○○，並要求趙俊宇簽立
系爭借據等情。足認上訴人收取系爭支票之目的，係欲由趙
俊宇以發票人身分為其交付○○○之300萬元作擔保，○○○亦為
使上訴人知悉系爭支票確經趙俊宇同意而簽發，故在上訴人
與趙俊宇在場之際，雖由○○○交付上訴人系爭支票，然○○○僅
為輔助趙俊宇而交付，堪認上訴人與趙俊宇為系爭支票之直
接前後手。上訴人主張系爭支票之原因關係為借款（見本院
卷二第109頁），然其與趙俊宇間並無消費借貸關係，已如
前述，且系爭支票之原因關係實為上訴人基於教唆○○○傷害
他人之代價而要求趙俊宇簽發作為擔保，趙俊宇依民法第71
條、第72條規定，抗辯系爭支票無效（見另案更二審卷二第
55至60頁），即屬有據。
⒍綜上，上訴人與趙俊宇間並無消費借貸之意思表示合致，亦
無借款之交付，而趙俊宇簽發系爭支票之原因關係，依民法
第71條、第72條規定屬無效，則上訴人應非趙俊宇之債權人
。
㈡上訴人先位依民事訴訟法第247條第1項，訴請確認被上訴人
間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。
是確認他人間法律關係存否之訴，雖非法所不許，惟仍應以
原告有即受確認判決之法律上利益為要件。故原告訴請確認
他人間法律關係不存在，必其有合法之法律關係存在為前提
，始有請求確認他人間法律關係不存在之基礎（最高法院11
0年度台上字第3307號判決參照）。上訴人既非趙俊宇之債
權人，其請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不
存在，即無確認之法律上利益。
⒉復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項
定有明文。惟通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極
行為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示
，就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張
者一方負舉證責任，不得任意轉換由他方就其法律行為非出
於通謀虛偽意思一事負舉證之責，惟不負舉證責任一方仍有
真實完全陳述義務（最高法院109年度台上字第1437號判決
意旨參照）。上訴人主張被上訴人間就系爭抵押權所擔保之
債權成立，係出於通謀虛偽意思表示所為，依上開說明，應
由上訴人負舉證之責；被上訴人就系爭抵押權擔保之債權存
在之事實，仍負真實完全陳述義務。
⒊查上訴人就系爭抵押權所擔保之債權係通謀虛偽意思表示所
為，亦未舉證以實其說，僅聲請本院命趙俊宇提出向張穆玲
借得300萬元後，對300萬元資金使用流向之具體資料（見本
院卷二第111至112頁、卷一第99、193頁）；然趙俊宇借得
款項如何使用，與被上訴人間之借款是否存在無關，應無調
查必要。而趙俊宇於原審隔離訊問時證述：當時我拿3件古
董去張穆玲家說要借300萬，還有1張100萬本票，我要跟她
借300萬，後來她說古董沒價值叫我提供房子給她擔保，她
說土地房子如果沒有問題，資料簽一簽就借錢給我，就是本
件抵押物品去擔保，上面有未辦保存登記的房子，100萬本
票是11月2日之前就拿，11月2日當天簽1張200萬本票及一些
文件，簽完之後當天就給我300萬的現金，扣掉3個月利息18
萬元，實際給我282萬元，當時有我、代書及我朋友○○一起
去，錢點完後代書才過來，代書是張穆玲找的等語（見原審
卷二第125至131頁），並有趙俊宇簽發之本票、借款契約書
及抵押權設定契約書、土地登記申請書為證（見原審卷一第
315至319頁、原審卷二第57、97至103頁）。
⒋又張穆玲於原審行當事人訊問時陳述：朋友介紹認識趙俊宇
，本件借款之前趙俊宇有拿支票跟我借錢，剛開始借比較少
，本件借300利息1個月6萬，我都拿3個月利息，他要借100
萬，我跟他說107年11月2日來拿錢，後來他要再多借200萬
，我說要用房子抵押，才寫2張本票並設定擔保品，我交錢
給趙俊宇時我跟趙俊宇、他朋友在場，代書慢一點才到，我
有預扣18萬利息，交282萬給趙俊宇，代書是我找的等語（
見原審卷二第132至138頁），核與證人即代書○○○於原審證
述：張穆玲是我先生的姊姊，從事珠寶買賣，張穆玲聯絡我
說趙俊宇要跟她借錢，要辦理設定，問我要準備什麼東西，
我們就約好去張穆玲大富街的家，簽設定契約書、權狀、印
鑑證明、借據跟本票，趙俊宇那天好像簽1張200萬的本票，
100萬的本票應該是之前就寫了，我當天就直接去地政送件
，後面沒看到他們如何交付借款等語（見原審卷二第140至1
44頁），及證人○○○於本院具結證稱有陪同趙俊宇至張穆玲
家看到張穆玲拿錢跟資料等情節（見本院卷一第145至149頁
），大致相符。
⒌上訴人雖主張趙俊宇與張穆玲間，就認識經過、交付系爭抵
押權設定文件之時間及對象、交付借款及簽寫設定文件、交
付借款之數量及預扣利息之情形等節不符（見本院卷一第83
至95頁），及證人○○○證稱未看見被上訴人間交付借款等，
不足以認被上訴人間有系爭抵押權所擔保之借款債權存在等
語。然被上訴人間之借款發生在107年11月2日，距離其等於
111年11月15日原審作證時已時隔4年之久，人之記憶難免隨
時間流逝而消退，自難期其等就借款之細節證述完全一致，
且其等及證人○○○已就趙俊宇有向張穆玲借款300萬元，並提
供系爭土地設定系爭抵押權予張穆玲供擔保乙節證述明確，
是尚難僅因其等證述部分情節稍有不同，遽謂其等所證情節
不可採。
⒍綜上，上訴人並無確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債
權不存在之確認利益，且被上訴人就系爭抵押權所擔保之債
權存在之事實，已盡負真實完全陳述義務，被上訴人辯稱其
等間確有成立借款債權且設定系爭抵押權以擔保該債權，應
屬可信。上訴人未就被上訴人間所為系爭抵押權擔保之債權
成立，係出於通謀虛偽意思表示負舉證之責，則上訴人先位
依民事訴訟法第247條第1項，訴請確認被上訴人間就系爭抵
押權所擔保之債權不存在，即屬無據。
㈢上訴人備位依民法第244條第1、2項規定，訴請撤銷被上訴人
間就系爭抵押權所擔保債權之行為，有無理由？
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於
債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債
權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1、2項定有明文。
且民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務
人與第三人間之行為有無互為對價關係之給付為其區別標準
（最高法院108年度台上字第2330號判決意旨參照）。是該
條之撤銷權須由債權人對債務人行使，且以其債權於債務人
為詐害行為時，業已存在者為限（最高法院109年度台上字
第2066號判決意旨可照）。
⒉趙俊宇於107年11月5日將系爭土地設定系爭抵押權予張穆玲
時，上訴人對趙俊宇並無任何借款債權或支票債權，詳如前
述，是上訴人並非趙俊宇之債權人，被上訴人間就系爭抵押
權所擔保債權之行為，無論為有償或無償，上訴人既非債權
人，無權依民法第244條第1、2項規定請求撤銷。況被上訴
人間確於107年11月2日成立借款契約，且設定系爭抵押權係
為擔保該借款債權，則被上訴人間訂立之借款契約及設定擔
保該債權之系爭抵押權應屬有償行為，與民法第244條第1項
之規定不合。另上訴人主張被上訴人均明知其等所為有損害
上訴人之債權，致上訴人之債權無法獲得滿足云云，既為被
上訴人所否認，即應由上訴人就此事實負舉證之責，然上訴
人並未舉證證明被上訴人明知設定系爭抵押權有害於上訴人
之債權，其主張即難憑採。是上訴人備位依民法第244條第1
、2項規定，訴請撤銷被上訴人間就系爭抵押權所擔保債權
之行為，亦屬無據。
㈣上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除系爭分配表
次序4至6、8張穆玲所受分配金額，不得列入分配，有無理
由？
按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之
債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第2項所
明定。再按分配表異議之訴，本質上即含有消極確認債權不
存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配
法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院11
2年度台上字第1831號判決參照）。系爭抵押權所擔保之債
權為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）
及將來所負在本抵押權設定契約書所訂定最高限額內以支票
、借據、本票調借現款所負之債務，此有系爭抵押權設定契
約書為憑（見原審卷二第57頁），而系爭抵押權所擔保之借
款債權既存在且尚未清償，則系爭分配表將次序4至6、8所
示張穆玲之分配金額列入優先受償，即無不合。上訴人主張
系爭分配表中關於張穆玲受分配金額應予剔除，為無理由。
五、綜上所述，上訴人先位依民事訴訟法第247條第1項，訴請確
認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，備位依民
法第244條第1、2項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭抵押
權所擔保債權之行為；及依強制執行法第41條第1項規定，
請求系爭分配表次序4至6、8張穆玲所受分配金額均應予剔
除，不得列入分配，均無理由，不應准許。從而原審所為上
訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予
維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由
，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日 民事第七庭 審判長法 官 陳得利 法 官 黃玉清 法 官 廖欣儀正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 陳慈傳
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
附表一（見原審卷一第39至59頁）：
編號 票 號 面 額 發 票 日 提示退票日 備 註 1 AA0000000 30萬元 107年7月20日 107年10月30日 2 AA0000000 30萬元 107年8月20日 107年10月30日 3 AA0000000 30萬元 107年9月20日 已兌現 4 AA0000000 30萬元 107年10月20日 107年10月22日 5 AA0000000 30萬元 107年11月20日 107年11月20日 6 AA0000000 30萬元 107年12月20日 107年12月20日 7 AA0000000 30萬元 108年1年20日 108年1月21日 8 AA0000000 30萬元 108年2月20日 108年5月8日 9 AA0000000 30萬元 108年3月20日 108年5月8日 10 AA0000000 30萬元 108年4月20日 108年5月8日 由原票號AA0000000換票而來
附表二（見原審卷一第67頁）：
供擔保之不動產 債務人即設定義務人 抵押權人 權利種類 擔保債權總金額（新臺幣） 擔保債權種類及範圍 其他設定明細 收件年期及字號、登記日期 臺中市○○區○○段0000000地號土地（權利範圍2分之1） 趙俊宇 張穆玲 最高限額抵押權 300萬元 為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所訂定最高限額內以支票、借據、本票調借現款所負之債務。 擔保債權確定日期：108年5月1日。清償日期：依照各個契約約定。 利息（率）、遲延利息（率）、違約金：依照各個債務契約所約定之利率、違約金計收標準計算。 107年興龍登字第7530號、登記日期107年11月5日