臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度原上訴字第39號
上 訴 人
即 被 告 劉智仁
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院11
3年度原訴字第36號中華民國114年3月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方檢察署113年度調偵字第224號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免
訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收
或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查
，上訴人即被告劉智仁（下稱被告）於本院審理時明示僅對
原判決關於有罪部分之量刑上訴（見本院卷第115頁），而
犯罪事實、所犯罪名及沒收等均不在其列，本院依原判決確
認之犯罪事實、所犯罪名及沒收為評價基礎，就前揭上訴範
圍部分進行審理，其他部分均非本院審查範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告本案所犯為加重詐欺取財未遂犯，
並未取得犯罪所得，犯後亦坦承犯行，惡性及侵害法益不大
，且為初犯，原判決量刑過重，請從輕量刑。又被告願向被
害人提出其原可取得之1%即新臺幣（下同）5000元作為補償
，給予被告改過自新之機會等語。
三、刑之減輕事由：
㈠被告已著手三人以上共同以網際網路對公眾散布犯詐欺取財
犯行而不遂，為未遂犯，其所犯情節較既遂犯為輕，爰依刑
法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯
罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人
因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得
個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前
段減輕其刑規定之要件。查，被告供稱其因未遂而未能取得
報酬等語（見偵卷第206頁），卷內亦無證據證明其已實際
取得個人所得，被告就本案犯行既於偵查、原審及本院歷次
審判中均自白不諱，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段
規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
㈢按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑
一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，
而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立
犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名
，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量
刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法
第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而
不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定
刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併
評價在內。經查，被告就其所犯參與犯罪組織罪，於偵查、
原審及本院審判中均自白犯行，原應依組織犯罪防制條例第
8條第1項後段規定減輕其刑，然被告所犯之參與犯罪組織罪
，業經原判決依法適用想像競合犯之規定，從一較重之三人
以上共同以網際網路對公眾散布犯詐欺取財未遂罪處斷，自
無從再適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑
，惟此屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事由，應於量
刑時併予審酌。又按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得
減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明
文。惟被告參與本案詐欺犯罪組織，所為分工情節非輕，客
觀上無何情節輕微之情，自無組織犯罪防制條例第3條第1項
但書減輕或免除其刑之適用餘地，併此說明。
四、按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審
法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應
就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評
斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條
各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違
反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明
顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原審以被告
犯行事證明確，因予科刑，併以行為人之責任為基礎，審酌
被告明知詐欺集團橫行，竟加入詐欺集團，與該詐欺集團其
他成員彼此分工合作，共同詐取被害人之財物，所為極不可
取，惟念及其於偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度尚可，
量刑時自應納入考量（原判決雖未特予說明此部分係併同審
酌想像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第8條第1項之減刑
規定為有利之量刑事由，由本院補充），兼衡其參與本案犯
行之程度及分工角色、犯罪動機、目的、手段、犯罪所造成
之損害，暨其自陳高職肄業，入監前從事清潔工作，月收入
約4萬多元，未婚，無子女之智識程度、家庭生活與經濟狀
況等一切情狀，量處有期徒刑9月。原判決於量刑理由已依
被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第
57條所列情形而為量定，並未偏執一端，致明顯失出失入情
形，自難指原審量刑有何違法或不當。被告以原審量刑過重
為由提起上訴，指摘原審判決不當，經核非有理由，應予駁
回上訴。
五、末按刑事訴訟法第271條之4第1項規定「法院於言詞辯論終
結前，得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽
取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機
關、機構或團體進行修復」，是既規定為法院得將案件移付
調解，而非應移付調解，則是否移付調解，事實審法院自有
裁量之權限，自不能以法院未移付調解，遽指其為違法（最
高法院113年度台上字第1696號判決意旨參照）。被告上訴
意旨稱願以其報酬1%作為補償等語，並於本院準備程序時供
稱：「也就是新臺幣5000元」、「（被告如果要賠償5000元
給告訴人，要如何給付？何時賠償？）待我與家人聯絡後，
再叫我家人幫我賠償」等語（見本院卷第84、86頁），惟於
本院審理時則稱：「那時候有跟家人講，不知道現在什麼狀
況」、「其實我的薪水都是我與母親共用，也就是我是家裡
的經濟來源。沒有其他家人，母親今年應該63、64歲」等語
（見本院卷第115、118頁）。是以，被告於本院雖提出賠償
方式，惟就給付方式及金錢來源部分，則供稱需仰賴家人協
助，而未能提出具體給付方案，參以告訴人林皆誠於本院審
理時合法傳喚而未到庭，本院為避免造成告訴人困擾，爰不
予移付調解，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪 法 官 黃 小 琴 法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日附錄論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。