臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度侵上訴字第46號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾立騏
住苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○000號 居新北市○○區○○路000號0樓之0
選任辯護人 柯鴻毅律師
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣苗栗地方法院113年度侵訴字第7號中華民國114年1月21日
第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第 611
3號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑暨執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，乙○○各處如附表所示之刑。不得易服社會勞動部
分，應執行有期徒刑壹年陸月。
乙○○緩刑肆年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉
辦之法治教育肆場次。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正
後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明
：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負
擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴
，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判
範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、
保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起
上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪
事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判
決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍
之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑)
、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正
前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之
過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴
權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴
部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊
考量外，原則上其審判範圍僅限於下級審法院就「刑」(包
含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑
事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑)、「沒收」、「保
安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
(二)本件係由檢察官、上訴人即被告乙○○(下稱被告)提起上訴。
檢察官於本院審判時，已明確表示僅就量刑上訴；被告及辯
護人於本院準備程序及審判程序時，均明確表示僅針對量刑
上訴，對犯罪事實及罪名不上訴等語(見本院卷第65頁、第9
9至100頁)。顯見檢察官及被告僅就原判決所宣告之「刑」
部分提起上訴，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「
刑」有無違法不當進行審查，並以原判決認定之犯罪事實、
所犯法條為審酌依據，據以衡量檢察官及被告針對「刑」部
分不服之上訴理由是否可採。
二、原判決所認定之犯罪事實：
被告與代號BH000-Z000000000之少女(民國00年00月00日生
，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)前為男女朋友，竟分別為下
列犯行：
㈠被告明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對於14歲
以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於111年11月19日下午1
時許，在位於新竹市○區○○街00巷00弄00號之紫晶彩繪汽車
旅館房間內，未違背A女之意願，以其陰莖插入A女陰道之方
式，與A女為性交行為1次。
㈡被告明知A女為未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年為性交行為
電子訊號之犯意，於111年12月3日某時，在位於新北市之某
旅館房間內，以其持用之行動電話拍攝其與A女間性交行為
之數位影片電子訊號。
㈢被告係成年人，其明知A女裸露身體隱私部位之電磁紀錄，屬
於A女個人之秘密資料，亦明知其非公務機關，對個人資料
之利用，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之，並應符合個
人資料保護法第20條第1項所定之各款情形者，始得為特定
目的外之利用，詎其為與A女復合，竟基於恐嚇危害安全、
非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料及散
布少年之性影像之犯意，於112年4月25日晚上10時51分至59
分許，以通訊軟體Discord、Instagram傳送A女之性影像擷
圖及「沒露臉的傳出去了 妳不是覺得歐美炫耀身材很棒
身材炫耀了 臉還沒而已」等文字訊息予A女及A女斯時之男
友即代號BH000-Z000000000B之少年(00年0月生，真實姓名
年籍均詳卷，下稱B男)，以此方式向A女及B男恫稱欲外流A
女之性影像，使A女及B男心生畏懼，致生危害於安全。
三、新舊法比較：
被告為犯罪事實㈡行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36
條第1項之規定於112年2月15日修正公布，112年2月17日施
行；復於113年8月7日修正公布，113年8月9日施行。該條例
第36條第1項於112年2月15日修正前原規定：「拍攝、製造
兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、
光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，
得併科新臺幣(下同)100萬元以下罰金」；113年8月7日修正
前規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客
觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年
以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」；113年8
月7日修正後即現行規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或
少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖
畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科
10萬元以上100萬元以下罰金」。112年2月15日之修正係參
考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」
之定義，故配合刑法第10條第8項之修正，予以精簡並明確
化為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖
畫或其他物品」，屬文字用語之修正，並無改變構成要件實
質內容。又112年2月15日修正雖增列「語音」為犯罪行為客
體，113年8月7日修正另增列「無故重製」之行為態樣，此
均與被告上開犯行無涉，自無需比較新舊法。惟113年8月7
日修正後規定將最低罰金刑提高，是修正後並非有利行為人
，經比較新舊法結果，自應依刑法第2條第1項前段，適用被
告行為時即113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例
第36條第1項之規定論處。
四、論罪科刑：
(一)被告並非公務機關，其未經A女之同意，擅自將上開關於A女
身體隱私部位內容之性影像擷圖傳送予A女及B男，其對A女
上開個人資料之利用顯已逾越蒐集之特定目的的必要範圍，
且核無個人資料保護法第20條第1項各款所定例外情形，被
告雖未取得任何財產上之利益，然其所為，造成A女精神上
受到莫大之痛苦，顯已損害A女之人格利益，至為明確。是
核被告就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第227條第3項之對於14
歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就犯罪事實㈡所為，係犯1
13年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪；就犯罪事實㈢所為，
係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法
第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪、兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項前段、個人資料保護法第
20條第1項、第41條第1項之成年人故意對少年犯非公務機關
未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪及兒童及少年
性剝削防制條例第38條第1項之散布少年之性影像罪。
(二)被告於犯罪事實㈡㈢所為，雖亦分別構成刑法第319條之1第1
項、第319條之3第1項之罪名，然依兒童及少年性剝削防制
條例第36條、第38條及刑法第319條之1、第319條之3規定之
文義及修正歷程可知，兒童及少年性剝削防制條例第36條、
第38條之規定，均係在刑法第319條之1、第319條之3於112
年2月8日增訂後，始行修正公布，且上開兒童及少年性剝削
防制條例條文之規定，已分別包括刑法第319條之1、第319
條之3規定之構成要件要素，應為刑法第319條之1、第319條
之3之特別規定，基於特別法優於普通法之原則，自應分別
優先適用特別法即兒童及少年性剝削防制條例之規定，不另
論以刑法第319條之1第1項、第319條之3第1項之罪。
(三)被告於犯罪事實㈢為與A女復合，於112年4月25日晚上10時51
分至59分許，陸續傳送前開性影像之擷圖及恐嚇文字訊息予
A女及B男，係基於單一之決意，於密切接近之時地實施，侵
害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀
念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為
數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合
理，是被告所為成年人故意對少年犯恐嚇危害安全及成年人
故意對少年犯非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用
個人資料犯行，應各論以接續犯之一罪。
(四)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為
要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地
持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一
個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立
一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等
具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、
販賣、製造、散布等行為概念者是。亦即立法者針對特定刑
罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，
具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成
要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單
數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。被告於犯罪
事實㈢散布A女之性影像犯行，本質上即含有反覆實施性質，
屬集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應
僅論以集合犯一罪。
(五)被告於犯罪事實㈢部分，係以一行為同時觸犯上開3罪，為想
像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之成年人故意對
少年犯非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資
料罪處斷(本罪依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
項前段分則加重後，處斷刑上限〈有期徒刑7年6月〉較兒童及
少年性剝削防制條例第38條第1項最重本刑〈有期徒刑7年〉為
高)；惟因輕罪即兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之
最輕本刑〈有期徒刑1年〉較重罪為高，依刑法第55條但書規
定即不得科以1年以下有期徒刑。
(六)起訴書就被告犯罪事實㈢部分，雖漏未敘明被告尚涉犯兒童
及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、個人資料保護
法第20條第1項、第41條第1項及兒童及少年性剝削防制條例
第38條第1項之散布少年之性影像罪，惟此部分與經起訴之
被告涉犯之刑法第305條恐嚇危害安全犯行，具有想像競合
犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經法院於審判時
告知罪名及法條，無礙於被告防禦權之行使，法院自得併予
審判，並變更起訴法條。
(七)被告就犯罪事實㈠㈡㈢所載3次犯行，其犯意各別，行為互殊，
應予分論併罰。
(八)被告於犯罪事實㈢時為成年人，其故意對斯時12歲以上未滿1
8歲之A女犯非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個
人資料罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
前段之規定加重其刑。至被告於犯罪事實㈠㈡所犯之刑法第22
7條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、 113
年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之
拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，已將「對14歲以上未滿
16歲之男女」、「兒童或少年」設為特別處罰之規定，亦即
已將被害人年齡為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與
權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該法第112
條第1項前段之規定加重其刑。
(九)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌
過重者，始有其適用。本院考量被告明知A女為未滿18歲之
少女，竟為滿足一己性慾，在A女未滿16歲之前即與之為性
交行為，復拍攝其與A女性交之數位影片電子訊號，且嗣後
為與A女復合，將A女之性影像擷圖散布予A女及B男，對正值
求學階段之少女而言，已嚴重傷害A女身心健康及人格發展
，
犯罪情節實非輕微，客觀上亦難認有何特殊之原因與環境而
顯可憫恕，足以引起一般同情，或科以最低度刑仍嫌過重之
情輕法重之情，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘
地，被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，本院無
從憑採。
五、原審經審判結果，以被告前揭犯罪事證明確，予以科刑，固
非無見。然原審未及審酌被告於本院審判時與A女達成和解
並履行全部金額之有利因子，容有未洽。是被告提起上訴，
執以指摘原審量刑過重部分，為有理由(至其請求依刑法第5
9條規定酌減其刑部分，則無可採；另檢察官依A女之請求提
起上訴，以被告之犯罪動機不良，而指摘原審量刑過輕部分
，亦無可採)，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，
應由本院將原判決關於宣告刑部分撤銷，其就不得易服社會
勞動部分所定之執行刑，亦失所依據，應併予撤銷。爰審酌
被告並無前科，素行良好，其犯行對於A女身心健全發展及
隱私權、內心安全感等法益侵害之程度；被告於警詢、檢察
官偵查、原審及本院審判時均坦承犯行，並已先後與B男、A
女達成和解，並分別賠償3萬元(見原審卷第87頁之和解書影
本)、46萬元(見本院卷第57至59頁之和解書、郵政入戶匯款
申請書影本)之犯後態度，及B男、A女、A女之母均於和解書
表示同意對被告從輕量刑及宣告緩刑，被告於原審及本院自
陳之學經歷、工作、家庭(見原審卷第110至111頁、本院卷
第106至107頁)等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告刑
。另斟酌被告所犯不得易服社會勞動之2罪(即附表編號2、3
)分別係拍攝少年為性交行為之電子訊號罪、成年人故意對
少年犯個人資料保護法第41條之非公務機關未於蒐集特定目
的必要範圍內利用個人資料罪，二罪之犯罪情節、行為態樣
迥異，其透過各罪所顯示之人格面確有不同，並考量刑罰邊
際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之
情形及被告復歸社會之可能性等情，對被告所犯不得易服社
會勞動之2罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文 第2項所示。
六、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法 院前案紀錄表在卷可稽。而現代刑法傾向採取多元而有彈性 之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行 為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以 矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認 知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰 對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此 時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行 之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發 性之矯正及改過向善。行為人是否有改過向善之可能性及執 行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考 量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時 ，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第 75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之 刑，以符正義。本院審酌被告因一時短於思慮未能克制自身 情慾及情緒，致罹刑典，固有不是，惟其於偵查及法院審判 時均坦承犯罪，尚見悔意，復已分別與B男、A女達成和解並
給付完畢。被告經此偵審教訓，當知戒慎而無再犯之虞，因 認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款規定，予以宣告緩刑4年。另斟酌被告上開所宣告 之刑雖暫無執行之必要，惟為使被告確切記取本次教訓，強 化其法治觀念，認有賦予被告一定負擔及課加預防再犯所為 之必要命令，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於 緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課 程4場次。併依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，宣告 被告應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於受法治教育課 程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成A女身心之傷害 ，並培養正確法治觀念，尊重他人之性自主權。倘其未遵期 履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效 果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法 第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第369條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1、2款，判決如主文。本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 22 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜 法 官 鄭 永 玉 法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 琬 婷
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日附表：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 犯罪事實㈠ 乙○○處有期徒刑參月。 2 犯罪事實㈡ 乙○○處有期徒刑壹年。 3 犯罪事實㈢ 乙○○處有期徒刑壹年壹月。