臺灣高等法院民事判決
114年度上字第281號
上 訴 人 游茂徹
訴訟代理人 游鎵瑋
上 訴 人 游長旺
共 同
訴訟代理人 張致祥律師
複 代理 人 黃光達律師
被 上訴 人 廖松燦
訴訟代理人 羅明宏律師
上列當事人間請求確認使用權存在事件，上訴人對於中華民國11
3年4月22日臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第461號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於114年6月18日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、
第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人於本院追加民法
第962條中段及後段規定為同一聲明之請求（見本院卷第188
頁），經核其追加與原訴之請求基礎事實同一，自應准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊等父親游道鎮於民國54年6月1日與被上訴人
父親廖榮枝簽訂買賣預約書（下稱系爭契約），約定以總價
新臺幣（下同）5,500元，向廖榮枝購買宜蘭縣○○鄉○○段○○○
段0地號（重測後為宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地，下稱系爭
土地）如原審判決附圖標示A部分土地（下稱系爭A部分土地
），並交付定金5,000元予廖榮枝，廖榮枝並已點交系爭A部
分土地予伊等父親。當時以預約之名訂立契約，係因廖榮枝
未辦妥繼承登記，預定登記完成再辦理過戶，並保留餘款50
0元俟廖榮枝過戶後再行給付。系爭契約雖名為預約，實為
買賣本約，此觀雙方就買賣標的、價金及相關款項應由何方
負擔等事項均已詳細約定，且伊等父親已於訂立契約時交付
5,000元，否則廖榮枝不會在契約上用印並交付契約正本及
土地。後廖榮枝於64年4月30日繼承取得系爭土地應有部分3
分之1，復於67年3月30日向陳阿棗購買取得應有部分3分之2
，而取得系爭土地所有權全部，且於74年3月26日將系爭土
地贈與其子即被上訴人並辦理所有權移轉登記完畢。伊等為
游道鎮之繼承人，於游道鎮死亡後持續占有使用系爭A部分
土地，因被上訴人遲不辦理土地移轉登記，伊等遂於112年5
月16日向宜蘭縣冬山鄉調解委員會聲請調解，詎被上訴人仍
不願移轉更表示要將土地出賣予他人，致伊等合法占有之權
利可能遭受侵害，爰依系爭契約、繼承法律關係、民事訴訟
法第247條及民法第962條中段、後段規定，請求確認伊等對
被上訴人所有系爭A部分土地有使用權、被上訴人不得為妨
礙伊等使用之行為等語（原審駁回上訴人之請求，上訴人不
服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對
於被上訴人所有系爭A部分土地有使用權。㈢被上訴人不得在
系爭A部分土地有妨礙上訴人使用之行為。
二、被上訴人則以：系爭契約為預約，必須出賣人另立出賣證載
明出賣土地位置，買受人付清餘款時，買賣契約始成立。出
賣人即伊父親廖榮枝並未立出賣證，買受人即上訴人父親游
道鎮亦未交付定金5,000元及付清餘款500元，買賣尚處於預
約階段。系爭契約並未特定出賣土地位置，廖榮枝亦未點交
土地予游道鎮占有，證人李汪白於系爭契約簽立時尚年幼，
亦不在現場，其證述內容無非聽聞而來，不足採信，空照圖
僅是拍攝地面景物，無法證明何人占用系爭A部分土地。上
訴人所指土地範圍，非但無人管理、雜草叢生，且遭堆置大
量垃圾與廢棄物，原審定於112年12月18日履勘現場，上訴
人才緊急僱工載運及焚燬垃圾及廢棄物，並臨時僱工整地種
菜，意圖營造占有使用系爭A部分土地之假相，上訴人之請
求為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴
均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第190至192頁，並依判決格式增
刪修改文句）：
㈠上訴人父親游道鎮為購買系爭土地（面積6,398平方公尺）其
中之部分土地，與被上訴人父親廖榮枝於54年6月1日簽訂系
爭契約，雙方約定如下（見原審卷第355至357頁土地買賣預
約書、本院卷第139頁土地登記簿）。
土地之標示開列于後計。此項出賣預約金額新台幣伍仟伍
佰元整。查上開土地乃亡廖進才繼承人廖榮枝所有者，承
買人游道鎮以前項金額訂立買賣預約，定金新台幣伍仟元
整，双方言明限至民國五四年七月末日為期，由出賣人立
出賣證，權利變更申請書、登記委記（應為「託」字誤植
）書、戶籍謄本、印鑑證明書、稅捐完納證明書、自耕用
證明書，及土地所有權狀建物附表等有關產權過戶各項書
類交予承買人收執，其過戶手續，協議由双方共同負責辦
理完竣，同時承買人將餘款依照特約事項㈧付清，双方不
得拖欠或留難。
特約事項如後……
㈤双方必須依照本約履行不得擅自違背，如有違背本約者
即依照民法第249條辦理，各不得有異議。
㈦該項土地買賣成立之際出賣人須即時引渡與承買人執掌
管理。
㈧餘款依照左記付清。
候該地分割分筆後依照其面積計算（每分地新台幣伍仟元
整，單價計算），登記過戶登記完畢即時如數付清不得拖
期小欠分毫。
該地分筆登記須要公課費一切由承買人負擔之，繼承部分
後續要費用及辦理手續一切由出賣人負起全責，與承買人
無涉。
土地標示：
○○鄉○○段○○○段○地號
（0.6596甲）
一旱內約壹分壹厘０毛０糸。
㈡廖榮枝於64年4月30日以繼承為原因，登記為系爭土地共有人
，應有部分3分之1；復於67年3月30日以買賣為原因，登記
取得系爭土地應有部分3分之2，而為系爭土地之所有權人（
見本院卷第139至145頁土地登記簿）。
㈢廖榮枝於74年3月14日將系爭土地贈與予被上訴人，同年月26
日移轉登記完畢（見本院卷第137頁土地登記謄本）。
四、上訴人主張伊等父親游道鎮與被上訴人父親廖榮枝簽訂之系
爭契約雖名為預約，實為本約，買賣雙方已交付定金、土地
，伊等既為買受人游道鎮之繼承人，自有權占有使用系爭A
部分土地等情，為被上訴人所否認，並以系爭契約為預約，
廖榮枝嗣後並未另立出賣證，且未點交土地，游道鎮亦未支
付定金或付清餘款，上訴人之請求為無理由等語置辯。茲就
兩造爭點分論如下：
㈠系爭契約為預約或本約？
按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意
思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內
容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無
須另訂本約等情形決定之。倘將來無法依所訂之契約履行而
須另訂本約者，縱名為本約，仍屬預約（最高法院108年度
台上字第2312號判決、111年度台上字第1442號判決參照）
。經查，系爭契約僅記載土地標示為「冬山鄉冬山段冬山小
段貳地號（0.6596甲）一旱內約壹分壹厘０毛０糸」，亦即買
賣標的僅為系爭土地（0.6596甲即6,398平方公尺）其中之1
分1厘（1,067平方公尺）《計算式參附表》，而未明確標示該
1,067平方公尺土地之位置及範圍，此為上訴人所是認，並
於原審聲請地政機關繪測（見原審卷第25頁）。由系爭契約
約定待土地分割後按分割面積計算價款即「候該地分割分筆
後依照其面積計算（每分地新台幣伍仟元整，單價計算)」
等語（參不爭執事項㈠），可見締約雙方無從逕依系爭契約
辦理所有權移轉登記及點交出賣土地。此由被上訴人父親廖
榮枝立約當時尚未辦理土地應有部分繼承登記、亦尚未買受
其餘3分之2應有部分取得系爭土地全部所有權（參不爭執事
項㈡），而另約定「限至民國五四年七月末日為期，由出賣
人立出賣證，及權利變更申請書…等有關產權過戶各項書類
」等語（參不爭執事項㈠），亦可得見依系爭契約非可逕為
履行而須另訂本約，雙方始會約定日後點交土地時點為買賣
契約成立時，即系爭契約第三條第㈦點特約事項所載「該項
土地買賣成立之際出賣人須即時引渡與承買人執掌管理」等
語（參不爭執事項㈠㈦）。從而買賣本約尚未成立而須另行
締約，系爭契約僅為預約性質，堪可認定。
㈡游道鎮是否已支付5,000元定金予廖榮枝、廖榮枝是否已點交
出賣之土地予游道鎮？
按契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立為
目的之定金，稱之為立約定金（亦稱猶豫定金）。此項定金
與以主契約之存在為前提之定金（諸如證約定金等是），在
性質上固屬有間。立約定金乃在契約成立之前所交付，自可
以此反證契約（本約）尚未成立，而無民法第248條所規定
：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成
立」之適用（最高法院102年度台上字第69號判決參照）。
上訴人主張伊等父親游道鎮已交付5,000元定金，無非以系
爭契約第一條記載「土地之標示開列于後計。此項出賣預約
金額新台幣伍仟伍佰元整。上開土地乃亡廖進才繼承人廖榮
枝所有者，承買人游道鎮以前項金額訂立買賣預約，定金新
台幣伍仟元整」為據（參不爭執事項㈠），惟系爭契約應為
預約而非本約，已如前述，該5,000元定金縱已交付亦屬立
約定金而可反證本約尚未成立。上訴人另主張廖榮枝已點交
系爭A部分土地予伊等父親，並於原審聲請證人李汪白（游
道鎮之孫）為證，惟證人李汪白證述其見聞游道鎮生前在系
爭A部分土地種菜，或曾經獲得游道鎮應允在系爭A部分土地
種菜等情（見原審卷第362頁）縱令屬實，亦不足以證明係
由廖榮枝點交土地，此由上訴人游長旺於廖榮枝生前曾聲請
調解而未能調解成立（見本院卷第35至39頁），足見雙方就
系爭契約之性質確有爭議，被上訴人抗辯廖榮枝生前向其轉
述上訴人「不付錢、強佔地」等語（見本院卷第190頁），
非不可信，並有原審履勘前系爭A部分土地上原遭搭設棚架
、堆棄雜物，嗣經人清理後種植蔬菜之照片可資佐參（見原
審卷第223至229、249至255、327至343頁），上訴人主張廖
榮枝已點交系爭A部分土地予游道鎮乙節，難認已盡舉證責
任。
㈢末按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。
占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者
，民法第943條、第944條第1項分別定有明文。是物之占有
人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有，對於物
之真正所有人以外之「第三人」而言，依同法第962條及上
開法條之規定，仍應受占有之保護。此與該物是否有真正所
有人存在及該所有人是否對其「無權占有」有所主張，應屬
二事（最高法院96年度台上字第188號判決參照）。查系爭
契約為買賣預約，且無從認定廖榮枝已點交土地使上訴人取
得占有權源，稽諸前開說明，上訴人自不得以民法第962條
規定對真正所有人即被上訴人（參不爭執事項㈡）主張受占
有之保護，故上訴人追加民法第962條中段及後段規定為請
求，仍無理由。
五、綜上，上訴人主張伊等父親游道鎮與被上訴人父親廖榮枝簽
訂之系爭契約為本約，買賣雙方已交付定金、點交土地，伊
等為游道鎮之繼承人，有權占有使用系爭A部分土地，而依
系爭契約、繼承法律關係、民事訴訟法第247條及民法第962
條中段、後段規定，訴請確認伊等對被上訴人所有系爭A部
分土地有使用權，並請求被上訴人不得為妨礙伊等使用之行
為，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核
並無違誤，上訴及追加意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判
，均無理由，應駁回其上訴及追加之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法
第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟 法 官 林哲賢 法 官 吳靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 黃麗玲