臺灣高等法院民事判決
113年度家上更一字第11號
上 訴 人 李國雄
追 加被 告 李圓圓
李家雄
上二人共同
訴訟代理人 郭上維律師
被 上訴 人 洪文昇（即李嬌嬌之承受訴訟人）
洪妤萍（即李嬌嬌之承受訴訟人）
洪安淇（即李嬌嬌之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 邱昱宇律師
上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國10
9年8月12日臺灣臺北地方法院第一審判決（107年度重家繼訴字
第9號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院發回
更審，本院於114年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人㈠塗銷如附表一編號三「遺產項目」欄
所示房地逾應有部分三分之一及編號四房地所有權登記部分
，㈡返還如附表一編號五至十「遺產項目」欄所示之存款、
股票部分，及訴訟費用（除碓定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、追加被告李圓圓、李家雄應將如附表一編號三「遺產項目」
欄所示房地應有部分各三分之一、編號四房地應有部分各二
分之一，於民國一○六年六月二十九日經臺中市中山地政事
務所以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記，予以塗銷。
五、被上訴人其餘追加之訴駁回。
六、第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，關
於上訴部分由上訴人負擔七分之六，餘由被上訴人連帶負擔
；關於追加之訴部分，由追加被告負擔二分之一，餘由被上
訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人李嬌嬌於民國113年11月13日死亡，其全體繼承人
為洪文昇、洪妤萍、洪安淇（下稱洪文昇等3人），有戶籍
謄本、繼承系統表足參（見本院卷第317至323頁），洪文昇
等3人依家事事件法第51條、民事訴訟法第175條第1項規定
，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，備位之訴雖未受
裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，上訴
審認先位之訴無理由時，應就備位之訴加以裁判。原審就被
上訴人先位之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上
訴，依前揭說明，被上訴人備位之訴同生移審效力，本院如
認先位之訴無理由時，即應就備位之訴為裁判。
三、次按家事訴訟事件得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請
求之變更、追加或為反請求，此觀家事事件法第41條第1項
、第2項規定自明。查：
㈠本件被上訴人於原審先位之訴依民法第1148條第1項前段、第
767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求上訴人
塗銷如附表一（下稱表一）編號1至4「遺產項目」欄所示房
地（下各以編號房地稱之，合稱系爭不動產）於「登記或領
取情形」欄所示之登記日期、原因及權利範圍之所有權移轉
登記（下稱系爭登記），及返還如表一編號5至10「遺產項
目」欄所示之存款、股票（下各以編號稱之，合稱系爭存款
等遺產，與系爭不動產合稱系爭遺產）予被繼承人張翠香之
全體繼承人。嗣於本院追加依民法第1146條規定為請求，另
就返還系爭存款等遺產部分，追加依民法第831條準用第828
條第3項、第179條、第184條第1項規定為請求，即無不合。
㈡被上訴人另於本院追加李圓圓、李家雄（下各稱其名，合稱
李圓圓等2人）為被告請求塗銷登記，並對上訴人、李圓圓
等2人追加請求分割遺產，追加先位之訴依民法第1148條第1
項前段、第767條第1項、第828條第2項準用第821條及第116
4條規定，聲明請求：⒈李圓圓等2人應將表一編號3、4「登
記或領取情形」欄所示之其應有部分之所有權移轉登記予以
塗銷。⒉張翠香所遺系爭遺產，按表一「先位分割方法」欄
所示之分割方法為分割。追加備位之訴依民法第1164條規定
，請求張翠香所遺系爭遺產，按表一「備位分割方法」欄所
示之分割方法為分割，合於前開規定，均應准許。至被上訴
人原對李圓圓等2人追加先位之訴請求確認系爭遺囑無效，
及追加備位之訴請求確認其對張翠香之系爭遺產特留分1∕8
存在部分，表明不再追加（見本院卷第366頁），先予敘明
。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人、李圓圓等2人、李嬌嬌之母張翠香
於106年3月16日死亡，遺有如表一所示之遺產，兩造為全體
繼承人，應繼分各1∕4。張翠香雖於97年12月31日作成公證
遺囑（下稱系爭遺囑），惟其於93年間確診罹患老年期癡呆
症（下稱失智症），對生活及社會認知能力呈不可逆逐漸喪
失狀態，不具遺囑作成能力，系爭遺囑應為無效，伊之繼承
權存在，上訴人就系爭不動產之系爭登記，自應塗銷等情。
爰先位聲明請求確認系爭遺囑無效及依民法第1148條第1項
前段、第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，追
加依民法第1146條、第831條準用第828條第3項、第179條、
第184條第1項規定，擇一聲明請求上訴人塗銷系爭登記、將
系爭存款等遺產返還予全體繼承人。並以：縱認系爭遺囑有
效，亦已侵害伊之特留分等情。爰備位聲明請求確認伊就系
爭遺產特留分8分之1繼承權存在、及類推適用民法第1225條
、第767條第1項、第828條規定，擇一聲明請求上訴人塗銷
系爭登記，及返還系爭存款等遺產予全體繼承人。原審就先
位之訴為被上訴人勝訴之判決，即判決確認系爭遺囑無效、
上訴人應塗銷系爭登記及返還系爭存款等遺產予全體繼承人
，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院追加李圓圓等2
人為被告請求塗銷登記，並追加請求分割系爭遺產，先位依
民法第1148條第1項前段、第767條第1項、第828條第2項準
用第821條及第1164條規定，聲明請求：㈠李圓圓等2人應將
編號3、4「登記或領取情形」欄所示之其應有部分之所有權
移轉登記予以塗銷；㈡系爭遺產應按表一「先位分割方法」
欄所示之方法為分割。備位依民法第1164條規定，聲明請求
系爭遺產應按表一「備位分割方法」欄所示之方法為分割。
（被上訴人於更審前本院追加請求上訴人及李圓圓等2人協
同辦理系爭不動產繼承登記部分，業經判決駁回確定，不另
贅述）。
二、上訴人則以：張翠香未受監護宣告，於作成系爭遺囑時有健
全之意思能力，系爭遺囑經公證人公證，見證人在場見證，
應屬有效。李嬌嬌於張翠香生前多次在公共場所辱罵張翠香
，對張翠香有重大虐待之情事，經張翠香以系爭遺囑表示其
不得繼承，已喪失繼承權。又李家雄於68年間結婚，張翠香
贈與價值新臺幣（下同）50萬元之房屋，換算物價指數為12
9萬1,029元，為應繼財產。表一編號15之股票（下稱系爭股
票）係伊借用張翠香名義購買，非張翠香之遺產；另伊為繳
納遺產稅，處分系爭存款等遺產尚有不足，支出如附表二（
下稱表二）所示之清償張翠香生前債務、遺產管理費、執行
遺費用計213萬1,387元，其中清償債務18萬3,118元部分，
應由李圓圓等2人依特留分比例各負擔1∕8，李圓圓等2人特
留分被侵害部分，伊願以現金補償，系爭遺產應依系爭遺囑
內容為分割等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被
上訴人在第一審之訴駁回。追加之訴答辯聲明：追加之訴駁
回。
三、李圓圓等2人則同意被上訴人之追加及請求。
四、兩造不爭執事項（本院卷第205、274頁）：
㈠張翠香於106年3月16日死亡，遺有如附表一所示之遺產，上
訴人、李圓圓等2人及李嬌嬌為張翠香之子女。
㈡張翠香於97年12月31日作成系爭遺囑，指定李國雄為遺囑執
行人，系爭遺囑三、內容略為：李嬌嬌多次公然重大侮辱張
翠香【最嚴重一次於97年1月21日於台中市富邦銀行內公然
辱駡張翠香白吃（應為痴之誤）、智障，並報警捉拿張翠香
，欲强迫張翠香去臺中法院辦理禁治產宣告，以繼續強佔張
翠香之遺產（下稱系爭虐待行為）】，構成民法第1145條第
1項第4款喪失繼承權構成要件，李嬌嬌不得繼承任何財產等
語。李國雄依系爭遺囑辦畢系爭不動產之遺囑繼承登記，系
爭存款等遺產已由李國雄領取並處分。
㈢上訴人支出表二編號1至6、8至11、15至26之費用，應由遺產
支付。
五、本院之判斷：
㈠關於本件確認之訴有無確認利益部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院
52年台上字第1240號原判例意旨參照）。查被上訴人主張李
嬌嬌為張翠香之女，對張翠香之遺產有1∕4之應繼分，張翠
香罹患失智症，無作成系爭遺囑之意思能力，系爭遺囑應屬
無效，縱有效，亦侵害其特留分等情，因上訴人主張系爭遺
囑為有效且否認其繼承權，致其私法上之權利處於不安之狀
態，而此不安之狀態得以確認判決加以除去，依上說明，被
上訴人本件確認之訴部分，即有確認之利益。
㈡關於張翠香有無作成系爭遺囑之能力部分：
⒈按無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，
而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同，
民法第75條定有明文。雖非法律上無行為能力人，惟其所
為意思表示，係在無意識或精神錯亂中（例如睡夢中、泥
醉中、疾病昏沈中、偶發的精神病人在心神喪失中等）者
，其對於自己行為或其效果，欠缺正常判斷、識別及預期
之精神能力，即無從以自己獨立之意思表示為有效法律行
為，故其所為意思表示之效力，與無行為能力人之行為並
無區別，亦當然無效（最高法院105年度台上字第256號裁
判意旨參照）。
⒉查張翠香持有第6類「老年期痴呆症無併發症者（ICD-9-CM
：290.0」之重大傷病免自行部分負擔證明卡，核發效期
為93年5月21日至永久有效。該證明卡係衛生福利部中央
健康保險署（下稱健保署）中區業務組依仁愛醫療財團法
人台中仁愛醫院（下稱仁愛醫院）之診斷書逕予核定等情
，有健保署109年12月1日健保中字第1090065252號函足參
（見本院前審卷一第165頁）。又張翠香自93年起因失智
症、帕金森氏症、老年性高血壓，持續於仁愛醫院就診，
93年5月至96年12月間，就診頻率從初期約每週1次，後來
約每月1次，該期間之「簡易知能測驗量表」（下稱MMSE
）分數，除94年間為13、14分外，其餘年度均為17分，96
年2月24日「臨床失智評分表」（下稱CDR）總分：2，為
中度失智症，其記憶：已達嚴重記憶喪失，只記得很熟的
事物，無法記得新事物；判斷及解決能力：處理問題時，
在分析類似性和差異性實有嚴重障礙，社會價值判斷力通
常已受影響；社區能力：無法獨立勝任家庭外的事務，只
有簡單的家事還能做，惟外表看起來正常等情，有仁愛醫
院診斷書、仁愛醫院109年5月22日仁醫事字第10902806號
函及檢送之病歷、MMSE、CDR足佐（見原審卷一第113頁、
卷二第229至365頁）。另證人即仁愛醫院前神經內科醫生
（張翠香之主治醫師）林奕夫於原審結證稱：張翠香很早
開始服用健保給付藥物，雖然人很清醒，也可以跟人對話
，但記憶力退化很明顯，從病歷資料看，96年時伊評估張
翠香是「中度」，大部分需要別人照顧，對時間、地點、
人物常常不清楚，有時會記起一些事情，但大部分時間以
忘記居多。他慢慢退化，大部分的事情應該不清楚，有可
能講的出來，但也許並不了解其意義等語（見原審卷三第
17至19頁）。而林奕夫自93年5起至96年12月為張翠香檢
查及治療，基於對張翠香長期診療經驗及醫學專業，於96
年12月24日評估張翠香之失智程度為中度，自屬可採。
⒊上訴人雖抗辯張翠香於97年11月4日在佛教慈濟醫療財團法
人台北慈濟醫院（下稱慈濟醫院）評估之CDR分數為0.5，
其失智期為未確定或仍待觀察（下稱系爭CDR報告）云云
。惟查：
⑴張翠香於95年7月15日因在仁愛醫院接受失智症治療3年
，記憶力變差至慈濟醫院神經科門診，經檢查結果MMSE
為17分、CDR為1分，於97年1月15日因搬家希望在該院
接受失智症治療，慈濟醫院協助張翠香申請失智症用藥
，於同年6月5日通過健保審核後，始給予Exelon藥物治
療，張翠香於98年5月14日拿藥後未再回診等情，有慈
濟醫院113年10月1日慈心醫文字第1130001792號函及檢
附之病情說明書可參（見本院卷第301、302頁），足見
慈濟醫院早於95年7月即評估張翠香之CDR為1分，且張
翠香係因搬家於97年6月至98年5月間短暫於慈濟醫院治
療。而失智症為不可逆之疾病，理論上會一直退化，照
顧好的話，身體機能是可以維持幾十年，如果照顧不好
就退化很快等情，亦據林奕夫證述在卷（見原審卷三第
18頁），則張翠香之失智程度，有無可能自95年7月之1
分（輕度）好轉為於97年11月之0.5分（未確定或仍待
觀察），已非無疑。
⑵又慈濟醫院之MMSE之檢查流程由病患親自接受檢查，和
心理師一對一回答所有量表上之問題，並由心理師紀錄
其結果，CDR之檢查流程係由陪同家屬回答量表之問題
，並由心理師紀錄，紀錄結果輸入電腦後經報告醫師檢
視無誤後發出正式報告等情，亦有慈濟醫院109年12月2
1日慈新醫文字第1091989號函可按（見本院前審卷一第
235頁）。而當日係上訴人之前妻陪張翠香去檢查，且
其前妻對張翠香不太瞭解等情，已據上訴人陳明在卷（
見本院前審卷一第170頁），則由不瞭解張翠香之人回
答CDR量表之問題，自難正確評估張翠香當時之心智狀
況。佐以張翠香當日之MMSE為17分，無法正確說明年、
月、日、醫院名稱、樓層及科別，無法複誦3分鐘前聽
過之名詞，無法在紙上寫一句完整的句子等情（見原審
卷二第227頁），其精神狀態與95年、96年相同，然不
可逆之心智狀況卻好轉為0.5分，可見CDR評估結果確受
回答問題之人影響，不足為張翠香心智狀態之證明。上
訴人據以抗辯因其照顧得宜，使張翠香失智情形好轉云
云，洵無可採。
⒋再者，系爭遺囑之內容多達4頁，涉及複雜的遺產分配及繼
承權之剝奪（見原審卷三第37至44頁），而張翠香96年12
月24日已達「中度」失智，有嚴重記憶喪失、分析類似性
和差異性實有嚴重障礙、社會價值判斷力受影響、無法獨
立勝任家庭外之事務，業如前述。參以證人林奕夫證稱：
伊認為張翠香沒有處理財務或商業性事務之能力，系爭遺
囑內容太多東西，由張翠香自己用講的，可能會有點困難
，可能要別人先寫好問他這樣好不好，他可以回答，但是
他的回答是不是真的有理解到這樣的意義也很難說等語（
見原審卷三第18至20頁），由上以觀，自難認張翠香於97
年12月31日有健全之心智能力得以作成系爭遺囑。
⒌上訴人雖以張翠香未受監護宣告，及證人林奕夫、林金鳳
、陳宣甫、蔣方竹之證述，抗辯張翠香有遺囑作成能力
云云。惟系爭CDR報告不能正確評估張翠香當時之狀況，
已如前述，且證人林奕夫證稱：依系爭CDR報告總分0.5，
可以作出系爭遺屬內容等語（見原審卷三第21頁），僅係
就系爭CDR報告之評分結果表示其意見，並非針對張翠香
當時之心智為判斷。又證人即公證人林金鳳雖證稱：伊不
能接受家屬在旁說明協助說明遺囑意旨，遺囑意旨都是由
立遺囑人說的，伊再寫上去等語（見原審卷三第15頁），
然同時證稱：有些案件是可能會擬好草稿，然後唸給伊聽
，伊不知張翠香有失智症，如果知道即不會幫他作公證遺
囑等語（見原審卷三第15頁），證人陳宣甫證稱系爭遺囑
類似一問一答製作出來等語（見原審卷三第30頁），亦可
見林金鳳係在不知張翠香罹患失智症之情形下，以類似一
問一答之方式作成系爭遺囑，要難憑以證明張翠香理解其
意思。況查，張翠香人很清醒，能與人對話，但也許不能
理解其意義等情，業經林奕夫證述如前，則張翠香之居家
照護服務員即證人蔣方竹證稱：伊從101年4月至104年9月
為張翠香之居服員，主要是陪伴張翠香及幫張翠香洗澡，
張翠香會跟伊聊天，談一些家事，告訴伊小孩住在那裡，
她只能靠李國雄，因為其他的小孩都不在身邊等語（見原
審卷三第61、62頁），仍不足為張翠香有遺囑作成能力之
證明。
⒍綜上，張翠香對於系爭遺囑之內容及效果，欠缺正常判斷
、識別及預期之精神能力，無從以自己獨立之意思表示為
有效法律行為，其所為意思表示之效力，與無行為能力人
之行為並無區別，系爭遺囑當然無效。從而，李嬌嬌本於
繼承人之地位（繼承權未喪失，詳下㈢所述），請求確認
系爭遺囑無效，即屬有據。
㈢關於李嬌嬌是否喪失繼承權部分：
⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表
示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5
款定有明文。是繼承人須對被繼承人有重大之虐待或侮辱
情事，並經被繼承人表示其不得繼承者，始喪失其繼承權
，上開兩項要件，如缺其一，即不發生喪失繼承權之效果
。又所謂對於被繼承人有重大虐待之情事，係指以身體或
精神上痛苦加諸於被繼承人而言，是否為重大之虐待，須
依客觀的社會觀念衡量之，即應就當事人之教育程度、社
會地位、社會倫理觀念及其他一切情事予以決定，不得僅
憑被繼承人之主觀認定，咨意剝奪繼承人之地位（106年
度台上字第2756號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖抗辯李嬌嬌多次對張翠香為系爭虐待行為，對張
翠香有重大之虐待或侮辱情事，經張翠香以系爭遺囑表示
其不得繼承，已喪失繼承權等語。惟系爭遺囑無效，業經
認定如前，上訴人自不得據為李嬌嬌喪失繼承權之依據。
況證人陳宣甫證稱：張翠香說李嬌嬌時常對他兇，但沒有
說事實，具體的時間、地點等語（見原審卷二第26、27頁
），而上訴人對於系爭遺囑所載李嬌嬌對張翠香所為系爭
虐待行為，並未舉證以實其說，且系爭遺囑亦不能憑為張
翠香表示李嬌嬌不得繼承之依據，則上訴人抗辯李嬌嬌已
喪失繼承權云云，洵無可採。
㈣關於被上訴人請求上訴人及李圓圓等2人塗銷系爭不動產登記
部分：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各公同共
有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本於所有權之
請求，但回復公同共有物之請求，僅得為公同共有人全體
之利益為之，為民法第767條第1項中段、第828條第2項準
用第821條所明定。此所謂妨害其所有權者，係指以占有
以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行
使其所有權之行為或事實而言（最高法院88年度台上字第
2420號裁判要旨參照）。故遺產中之不動產經辦理繼承登
記，而妨害其他繼承人之公同共有權利者，其他繼承人自
得訴請塗銷該繼承登記。
⒉查表一編號1、2房地於106年6月30日以遺囑繼承為登記原
因，登記為上訴人所有；編號3房地於同年月29日以相同
原因登記上訴人與李圓圓等2人共有，應有部分各1∕3；編
號4房地於同年月29日以相同原因登記為李圓圓等2人共有
，應有部分各1∕2等情，有卷附建物及土地登記謄本足憑
（見原審卷一第55至71、本院前審卷第279至298頁），系
爭遺囑既經認定無效，上訴人及李圓圓等2人依據此所為
之登記，自屬妨害全體繼承人對公同共有物之權利，則被
上訴人依前開規定，請求上訴人塗銷編號1、2房地全部及
編號3房地應有部分1∕3之所有權移轉登記；李圓圓等2人
塗銷編號3房地應有部分各1∕3、編號4房地應有部分各1∕2
之所有權移轉登記，均屬有據。被上訴人另依民法第1146
條規定請求部分，無庸再予審酌，併予敘明。
㈤關於被上訴人請求上訴人返還系爭存款等遺產部分：
⒈按遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，
為民法第1150條本文所明定。所謂遺產管理之費用，具有
共益之性質，凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用
，如事實上之保管費用、繳納稅捐等均屬之，至於被繼承
人之喪葬費用，實際為處理死亡者之後事有所支出，且依
一般倫理價值觀念認屬必要者，性質上亦應認係繼承費用
，並由遺產支付之。
⒉查被上訴人及李圓圓等2人不爭執系爭遺產稅140萬5,130元
及張翠香之喪葬費11萬元為上訴人繳納（見本院卷第377
頁），對於上訴人抗辯領取並處分系爭存款等遺產，用以
支付部分喪葬費、遺產稅，亦未爭執，而系爭存款等遺產
價值合計88萬9,150元，上訴人用以支付遺產稅尚有不足
，並未因之受有不當得利，被上訴人及李圓圓等2人亦未
受有損害，則被上訴人依民法1148條第1項前段、第767條
第1項、第828條準用第821條、第1146條、第831條準用第
828條第3項、第179條、第184條第1項規定，請求上訴人
返還系爭存款等遺產予全體繼承人，即屬無據。
㈥關於系爭股票是否為上訴人借名購買部分：
⒈按所謂借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產
置於他方名下，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就
該財產為出名之契約。又主張有借名委任主張有借名委任
關係存在事實之一方，於他方未自認下，須就此項利己事
實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其
依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法
院103年度台上字第1637號判決意旨參照）。
⒉上訴人抗辯其於83年間借用張翠香之名購買系爭股票1萬股
，並以其所有臺北市○○區○○○路0段000號3樓（下稱○○○地
址）為通訊地址，其將系爭股票放於保管箱，嗣張翠香於
102年1月20日在凱基證券股份有限公司開立集保帳戶（下
稱凱基證券帳戶），乃將系爭股票存入凱基證券帳戶等語
（見本院卷第159頁），並提出凱基證券帳戶存摺、歷年
股利配發及通訊地址明細（下稱股利發放及通訊）、建物
所有權狀、戶口名簿為證（見本院前審卷二第237至249頁
）。惟上訴人未能提出其出資購買之證明，已難認系爭股
票1萬股為其購買。又上訴人原陳稱其申請玉山金融控股
股份有限公司將系爭股票匯入凱基證券帳戶（見本院前審
卷二第231頁），與凱基證券帳戶於102年1月登錄存摺轉
撥1萬股，迄至105年8月29日劃撥配發合計3萬4,138股（
見本院前審卷二第239頁）相符，上訴人嗣抗辯其在匯入
前已持有系爭股票存放於保管箱，並無可採。再者，張翠
香原為○○○地址之戶長（見本院前審卷二第245頁），故張
翠香以該址作為購買股票交易之通訊地址，合於常理，上
訴人以系爭股票曾以○○○地址為通訊地，主張股票為其購
買云云，為無可採。其於張翠香失智後將系爭股票匯入凱
基證券帳戶，而持有該帳戶，亦不足為與張翠香成立借名
登記契約之證明。依上，上訴人不能舉證系爭股票為其借
張翠香名義購買，其抗辯系爭股票非張翠香之遺產云云，
洵無可採。
㈦關於張翠香是否因李家雄結婚贈與價值50萬元之房屋，為應
繼遺產部分：
⒈按繼承人於繼承開始前自被繼承人受贈之財產，應加入繼
承開始時被繼承人所有之財產中為應繼遺產者，僅以因結
婚、分居或營業而受贈者為限，非繼承人受贈與或於因其
他事由所為之生前贈與，即無民法第1173條第1項規定之
適用。
⒉上訴人抗辯張翠香於68年間李家雄結婚時將臺北市○○○路0
段00巷00號房屋（下稱○○○路房屋）贈與李家雄等情，固
提出建築改良物登記簿、協議書為證（見本院前審卷二第
87至95頁），但李家雄否認受贈事實。查前開建築改良物
及協議書記載○○○路房屋之受贈人為李家雄之前配偶鍾善
美，並非李家雄，且上開協議書為73年4月1日簽立，其前
言記載鍾善美願返還張翠香贈與之○○○路房屋，故為協議
。準此，上訴人主張李家雄因結婚受贈○○○路房屋，尚難
採信，則上訴人依前開規定主張應將李家雄受贈與額列入
應繼財產，即屬無據。
㈧關於表二編號7、12至14是否為張翠香之生前債務及上訴人代
為清償、編號27至29是否為執行遺囑所支出之費用部分：
⒈上訴人主張表二編號7為張翠香106年2、3月之土地銀行信
用卡消費款2萬1,731元（下稱土銀消費款）、編號12至14
為張翠香106年3至4月之王山銀行信用卡費款（下稱玉山
消費款），固據提出歸戶消費查詢、信用卡消費明細對帳
單為證（見原審卷二第65、66、75至79頁），然為被上訴
人所否認。查張翠香於106年3月16日死亡，土銀信用卡卻
於同年月23日刷卡消費1萬0,399元，該消費並非張翠香之
生前債債務，另106年2月18日及同年3月8日之消費用依序
為9,550元、933元，消費品項與汽車之保養及加油相關，
當非罹患失智症之張翠香所消費（見本院前審卷二第65、
66頁），足見張翠香雖為該信用卡之名義人，惟實際上係
由他人持卡消費。編號12玉山銀行106年3月之消費款3萬7
,537元，並無對帳單，不能證明有該消費款，編號13之消
費款4萬2,682元，其帳款結帳日為106年3月21日，上訴人
並未證明係張翠香死亡前之消費，其提出匯款予李圓圓4
萬2,682元之憑證，備註雖記載「支付媽信用卡」（見原
審卷二第77頁），乃其片面所為，亦不足證明為清償張翠
香之信用卡消費款。又編號14之同年5月消費款1萬0,769
元，帳款結帳日為同年4月21日，然其中3,787元係張翠香
亡後之消費（見原審卷二第79頁），亦堪認持卡消費者並
非張翠香，且該信用卡係約定自0000000××××0000號帳戶
扣款，亦無從證明與上訴人有關，上訴人抗辯係其清償云
云，亦無可採。至編號27至29為上訴人本件訴訟所支出之
第2、3審裁判費，並非執行遺囑之費用。
⒉綜上，編號7中1萬0,399元、編號12之3萬7,537元、編號13
之4萬2,682元及編號14中之3,787元，均非張翠香生前債
務，其餘編號7之1萬1,332元（計算式：21,731－10,399＝1
1,322）、編號14中之6,928元（計算式：10,769－3,787＝6
,982）張翠香生前之消費部分，上訴人不能證明係其代為
清償，編號27至29非執行遺囑所支出之費用，均無從由遺
產支付之。上訴人此部分所辯，要無足採。
㈨關於上訴人請求分割遺產部分：
⒈按繼承人有數人，在分割遺產前，各繼承人於遺產全部為
公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該
公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民
法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又民
法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為
分割，除有特別規定外，不得分別以遺產中各個財產為分
割之對象。
⒉查上訴人及李圓圓等2人應塗銷系爭不動產之系爭登記，業
經認定如前，則系爭不動產之遺囑繼承登記塗銷後即回復
為未辦理繼承登記之狀態，被上訴人請求上訴人及李圓圓
等2人協同辦理繼承登記，經本院前審駁回確定，則系爭
不動產既未辦理繼承登記，被上訴人先、備位之訴請求分
割系爭遺產，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人先位之訴請求確認系爭遺囑無效，並依
民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項規定，請
求上訴人將表一編號1、2房地全部於106年6月30日及編號3
房地之應有部分1∕3於106年6月29日以繼承為登記原因之所
有權移轉登記，予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此部分
之塗銷登記請求及依民法第1148條第1項前段、第767條第1
項、第828條第2項準用第821條、第1146條、第831條準用第
828條第3項、第179條、第184條第1項規定，請求上訴人返
還系爭存款等遺產予全體繼承人，則無理由，應予駁回。從
而，原審判命上訴人塗銷逾上開範圍之所有權移轉登記及返
還系爭存款等遺產予全體繼承人部分，即有不合，上訴意旨
指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本
院將該部分廢棄，改判如主文第2項所示。至於前開應准許 部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。被上訴人追加先位之訴，依民法第1148條第1項前段、 第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求李圓 圓等2人將表一編號3房地應有部分各1∕3、編號4房地應有部 分各1∕2，於106年6月29日以遺囑繼承為登記原因之所有權 移轉登記，予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此部分之請 求，及追加備位之訴請求分割系爭遺產部分，均無理由，應 予駁回。又被上訴人原審所提備位之訴，雖移審至本院，因 被上訴人先位之訴既有理由，本院自無庸就備位之訴為論斷 、裁判，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理 由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第78條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 15 日 家事法庭
審判長法 官 劉又菁 法 官 徐淑芬 法 官 吳素勤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日 書記官 林敬傑附表一：
編號 遺產項目 登記或領取情形 先位分割方法 備位分割方法 1 臺北市○○區○○段0○段000○號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○○路0段00巷00號）、權利範圍：全部 登記日期：106年6月30日 登記原因：遺囑繼承 登記權利人：李國雄 權利範圍：全部 動產編號5至10計88萬9,150元李國雄繼承，李國雄已領取及處分，李國雄給付其他繼承人66萬6,862元。 不動產因其他繼承人有3人。李國雄1人住臺中○○街房地，其他繼承人均未住居於臺中市，分割方案： 方案一：編號1、2及4計三房地由其他繼承人共有應有部分各3分之1。編號3計一房地李國雄所有。雙方再相互找補如下： 李國雄繼承價額803萬3,250元，其他繼承人繼承價額3,722萬4,150元，應繼分3,460萬9,914元，超出261萬4,236元，再減去李國雄應給付其他繼承人66萬6,862元，故其他繼承人應給付李國雄194萬7,374元。 或方案二：編號1、2計二房地由其他繼承人共有應有部分各3分之1，編號3、4計二房地李國雄所有。雙方再相互找補如下： 李國雄繼承價額1,329萬0,850元，其他繼承人繼承價額3,196萬6,550元，應繼分3,460萬9,914元，不足額264萬3,364元，再加上李國雄應給付其他繼承人66萬6,862元，共計331萬0,226元。故李國雄應給付李圓圓、李家各110萬3,408元、洪文昇等3人36萬7,803元 ㈠李國雄應給付李嬌嬌繼承人特留分不足額576萬8,319元。洪文昇等3人就此遺產得予以分割，李國雄應給付洪文昇等3人各192萬2,773元。 ㈡李國雄應給付李圓圓、李家雄特留分不足額各46萬1,769元。 臺北市○○區○○段0○段000地號土地、面積107平方公尺、權利範圍：4分之1 臺北市○○區○○段0○段000○0地號土地、面積14平方公尺、權利範圍：4分之1 2 臺北市○○區○○段0○段000○號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○○路0段00巷00號2樓）、權利範圍：全部 臺北市○○區○○段0○段000地號土地、面積107平方公尺、權利範圍：4分之1 臺北市○○區○○段0○段000○0地號土地、面積14平方公尺、權利範圍：4分之1 3 臺中市○區○○段0000○號建物（門牌號碼：臺中市○區○○街00巷00號）、權利範圍：全部 登記日期：106年6月29日 登記原因：遺囑繼承 登記權利人及權利範圍： 李國雄、李圓圓、李家雄應有部分各3分之1 臺中市○區○○段0000○0000地號土地、面積744平方公尺、權利範圍：10000分之647 臺中市○區○○段0000○0000地號土地、面積72平方公尺、權利範圍：10000之647 4 臺中市○區○○○段0000○號建物（門牌號碼：臺中市○區○○路000巷00號4樓之2）、權利範圍：全部 登記日期：106年6月29日 登記原因：遺囑繼承 登記權利人及權利範圍：李圓圓、李家雄應有部分各2分之1 臺中市○區○○○段000○00地號土地、面積388平方公尺、權利範圍：1000之65 5 臺灣土地銀行西台中分行活期儲蓄存款，83,009元 李國雄領取 6 郵政存簿新店雙城郵局活期儲蓄存款，105,923元 7 中鴻鋼鐵股份有限公司949股，11.15元/股，10,581元 8 中國鋼鐵股份有限公司659股，24.6元/股，16,211元 9 聯華電子股份有限公司1861股，16.1元/股，29,962元 10 玉山金融控股股份有限公司34136股，18.85元/股，643,464元 附表二：
編號 日期 項目 金額∕新臺幣∕元 1 106.03.16 臺中市西區衛生所相驗費用 1,000 2 106.03.16 臺中仁愛醫院病歷掛號費用 250 3 106.03.17 張翠香停柩室使用、清潔費 400 4 106.03.20 支付Lisa 3、4月薪資 35,314 5 106.03.20 支付張翠香喪葬費用 110,000 6 106.03.27 支付李圓圓爸媽修墓款 66,000 7 106.03.24 繳納張翠香土銀2、3月信用卡消費 21,731 8 106.03.24 支付Lisa返還印尼機票 7,874 9 106.03.24 支付Lisa返還印尼機場費用(現金支付予仲介) 2,000 10 106.04.18 支付Lisa 1、2、3月健保費用 3,744 11 106.04.18 支付Lisa 1、2、3、4月就業安定費用 6,938 12 106.04.19 繳納張翠香玉山銀行3月信用卡費用 37,537 13 106.04.25 繳納張翠香玉山銀行4月信用卡費用 42,682 14 106.04.25 繳納張翠香玉山銀行5月信用卡費用 10,769 15 106.06.01 臺北市○○○路2樓房屋稅 1,443 16 106.06.01 臺北市○○○路1樓房屋稅 3,428 17 106.06.01 臺中市○○街之地價稅 4,427 18 106.06.01 臺中市○○路之房屋稅 3,779 19 105.06.16 臺北市○○○路繼承過戶登記規費 5,989 20 106.06.22 國稅局遺產稅 1,405,130 21 106.06.26 臺中市○○街繼承過戶登記規費 2,348 22 106.06.26 臺中市○○路繼承戶政登記規費 320 23 106.10.03 中鋼股票請除權判決、公示催告、登報費用 2,792 24 106.10.03 中鴻股票請除權判決、公示催告、登報費用 2,792 25 106.10.03 聯電股票請除權判決、公示催告、登報費用 2,792 26 106.11.03 臺北市○○○路106年地價稅 15,231 27 109.03.02 不服臺北地方法院一審判決，上訴高院前審繳納之訴訟費用 55,999 28 110.03.02 上訴人遵照高院前審江春瑩法官通知，補繳上訴之裁判費用348,629元，嗣後111年11月1日高院前審退還234,290元。 114,339 29 111.08.19 不服高院前審判決，上訴最高法院繳納之裁判費用，高院前審核定上訴費用為170,328元，因先前開立之電子繳費單據僅130,328元，上訴人察覺錯誤，通知書記官學妍伶再開單，補繳40,000元。 170,328 總計 2,131,387
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