臺灣高等法院刑事判決
114年度侵上訴字第60號
上 訴 人
即 被 告 B男 真實姓名及年籍詳卷
選任辯護人 黃柏彰律師
謝岳龍律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院113
年度侵訴字第31號，中華民國113年11月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第737號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
B男對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年。
事 實
一、B男（真實姓名及年籍詳卷）原與代號00000000000號女子（
民國00年0月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱A女）之母親為
男女朋友（未同居），於兩人交往期間，曾多次前往A女 與
母親、兄長同住、位於新北市樹林區之住處（地址詳卷，下
稱樹林住處），竟於民國94年間某日，明知A女斯時為未滿1
4歲之女子，仍基於對於未滿14歲之女子強制性交之犯意，
在樹林住處房間內，違反A女之意願，強行觸摸A女下體，並
以手指插入A女陰道，強制性交1次得逞。
二、案經A女訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本案當事人就本判決下列所引上訴人即被告B男（下稱被告
）以外之人於審判外陳述之證據，均未爭執證據能力（或同
意有證據能力，本院卷第99至100、207至208頁），本院審
酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以
之作為本案之證據實屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1
項規定，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供
述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條
之4反面規定，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認其與A女之母原為男女朋友，亦知悉A女
於案發時未滿14歲，且有於上開時間、地點，違反A女之意
願，強行觸摸A女下體之事實，坦承強制猥褻犯行，惟矢口
否認有將手指插入A女 陰道而犯強制性交罪，辯稱：我只有
摸A女 下體，沒有插入等語，辯護人則以：A女證述前後不
一，A女之母及A女之兄所證述其等見聞之情況，均無法證明
被告有以手指插入A女陰道，無足採為A女證述之補強證據，
測謊報告亦不足以作為A女證述之唯一補強證據，自難逕認
被告有以手指插入A女陰道之性交犯行等語為其置辯。經查
：
㈠被告與A女之母原為男女朋友，A女於94年間尚未滿14歲，且
被告有於上揭時間、地點，違反A女之意願，不顧A女反抗，
強行觸摸A女下體之事實，業據A女於偵訊及原審審理時證述
明確（他卷第7至8、58頁正反面、原審第141至150頁），並
有A女之母於偵訊及原審審理時證稱其與被告原為男女朋友
，曾因A女呼痛而得悉被告強行觸摸A女下體，並以手指插入
A女陰道，而與被告發生爭執等情在卷可參（他卷第26至28
、原審卷第159至161頁），復為被告所是認，此部分事實，
首堪信為真實。
㈡證人A女於偵訊時證稱：我幼稚園時在位於樹林住處的客廳內
，被告會脫掉我的內褲及褲子，看跟摸我的下體，客廳只有
我跟被告，沒有其他人，被告一直持續這樣做，到我念國中
一年級的時候都會這樣摸我下體。有時我跟哥哥在房間的時
候，被告也會進來我房間，假裝跟我聊天，並藉機把手伸進
我的內褲後將手指伸入我陰道內，我忘記這件事是從何時開
始，應該還是在我念幼稚園的時候，被告這個行為一直持續
到我念國中一年級的時候；有次晚上我跟哥哥一起睡覺時，
那次被告可能行為比較粗魯，我有大聲喊好痛，哥哥當時人
就在旁邊有發現，哥哥有跟媽媽說，但我不知道哥哥跟媽媽
講什麼，媽媽後來有來問我，但時間有點久我不記得媽媽問
我什麼也有點忘記我回答什麼，之後我都沒有主動跟哥哥還
有媽媽講被告對我做了什麼；從國小一年級開始一直到國中
一年級上學期，被告會用手指插入我陰道、摸及舔我的陰道
等語（他卷第7頁反面、58頁正反面），於原審審理時仍證
稱：被告有用手跟嘴巴碰我的生殖器，時間很長，從幼稚園
6、7歲到國中，觸碰下體時，（被告）手或嘴巴有伸進去生
殖器裡，幼稚園的時候還不知道有沒有伸進去，國小一年級
還二年級的時候有伸進去；有一次我有叫出聲，那時候是我
跟哥哥在同一間房間睡覺，哥哥有聽到我叫出來的聲音，哥
哥就告訴媽媽，但我不記得他怎麼說，也不知道哥哥知不知
道被告有伸進去生殖器內，時間太久也不太記得哥哥的反應
等語（原審卷第142至144頁），足徵A女於偵訊及原審審理
時均一致證稱被告除以手觸摸其生殖器外，尚有以手指插入
其陰道，並無被告及其辯護人所辨稱A女先證稱被告以手觸
摸，後卻改稱以手指插陰道等證述前後不一之情形。至辯護
人另以刑事告訴狀僅載明「被告利用A女之母洗澡之際進入A
女房間摸A女下體，當天A女忍不住大喊好痛，乃將遭被告摸
下體一事告知哥哥」，並未提及被告有以手指插入陰道之事
，指摘A女前後指述歧異，然刑事告訴狀乃告訴代理人聽聞A
女陳述案發經過後所整理之書面資料，未必詳載完整之事發
經過，自應以A女於檢察官訊問及法院審理時所為完整證述
較為直接、可信，此亦為法院直接審理及言詞審理之精神所
在。是辯護人此部分主張，尚難憑採。
㈢按性侵害案件的補強證據，係指足以補強被害人指述本身，
確保該指述真實可信的其他證據，其補強程度，無須證明犯
罪構成要件之全部事實，亦不以直接證據為限，只要與被害
人指述合併觀察、綜合判斷，足以認定性侵害之犯罪事實，
皆可作為補強證據；又證人以其親身經歷、親見親聞所為陳
述，如非聽聞自被害人所言後轉述性侵害經過之累積性證據
，而係證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響，此類
情況證據，仍得為被害人指證之補強證據，至於載述被害人
事發後心理狀態、受評估結果等之類此書面證據，同此意旨
，同樣難認係被害人指述之累積性證據，而可作為性侵害案
件之補強證據。經查，本案卷內另有補強證據，足見A女 指
述為真，分述如下：
⒈A女之兄於偵訊時證稱：我記得在我們小時候，被告常進來我
跟我妹的房間內；我記得我們小時候有次在房間內，我妹跟
我說她被被告摸覺得痛，我媽後來進來房間我有跟我媽媽說
，然後我媽媽叫我們把門關上，我們就聽到媽媽跟被告在房
外吵架的聲音等語（他卷第28頁），其於原審審理時亦證稱
：小學那次，大概是我小學3、4年級時，那時候已經是就寢
時間了，那時候我跟我妹是睡在同一個床上，我睡裡面她睡
外面，然後我就是已經在睡覺，當我有聽到聲音的時候，就
是我妹妹在說，我覺得好痛、不舒服，所以我醒來之後我就
問她怎麼了，她就跟我說阿伯有去觸摸她下面尿尿的地方；
我是聽到妹妹叫出聲來，因為她在表達不舒服的情況等語（
原審卷第163至164頁），A女之母於偵訊時證稱：我不知道A
女在幼稚園發生的事情，我是在94年間的一天晚上，在我們
家內，我洗完澡出來聽到小孩子房間有聲響，我開門詢問發
生何事，我兒子跟我說被告進房間摸A女尿尿的地方，我問
的時候被告不在房間，他人待在客廳，我聽完後出來拿剪刀
要跟被告拼命，要趕被告出去我罵被告變態，被告直接離開
等語（他卷第27頁），其於原審審理時亦證稱：我知道事情
發生是在94年間的一個晚上，那天晚上我洗完澡出來，聽到
我小孩子的房間有聲響，然後我打開門進去，哥哥跟我說，
妹妹說剛才阿伯摸她尿尿的地方；我是聽到A女喊痛才進去
孩子的房間；隔天早上我有隔著A女內褲摸她陰蒂問她是這
裡痛嗎？還是陰道痛？我女兒說都會痛等語（原審卷第159
至161頁），堪認A女於被告以手指插入其陰道，即因下體疼
痛而呼喊出聲，致與A女同睡之兄長、其等房間外之母親均
實際聽聞後查覺有異，進而詢問A女呼痛之緣由，方得知被
告所為。是依A女於案發時所呈現之身體及感受反應以觀，
顯與一般單純以徒手觸碰或撫摸下體之情形有別。參酌被告
及其辯護人於原審審理時供稱：被告從小做粗工，手指頭較
一般人粗，不可能插入，如果有插入，被害人一定痛的叫很
大聲等語（原審卷第66頁），上開主張核與A女於被告以手
指插入陰道後，因疼痛而大聲呼叫之反應相符，正足以佐證
A女證稱被告除強行觸摸其下體外，尚有以手指插入陰道一
節，應非子虛。
⒉證人即A女國小同學甲○○於偵訊及原審審理時均一致證稱：我
們就讀國小5年級的時候，在A女住處內，我們看電視聊天，
A女突然跟我說，媽媽會帶阿伯回家裡，阿伯會想摸她，會
要求看她的胸部及下體，稱想看她長大了沒；A女跟我說這
件事的那天，A女一直不想讓我回家，A女很苦惱，我們一起
想辦法，A女不想要她睡到一半時有人進她房間，那天我說
要回家，A女希望我不要離開，因為她媽媽跟阿伯快回來了
，A女看起來快哭出來了，但時間已經晚上11點多了，我媽
也很擔心，所以我只好回家等語（他卷第12頁反面、原審卷
第155至157頁）。證人甲○○證述其聽聞A女遭被告強行觸摸
之過程固然屬於傳聞證據，惟甲○○所見聞A女陳述遭被告強
行觸摸時所顯現之態度及反應，為其親自經驗、知覺A女於
案發後之情緒狀況，自得以之作為情況證據，據以推論A女
陳述當時之心理或認知，作為法院判斷A女陳述是否可信之
證據，屬適格之補強證據。本案A女於樹林住處房間內遭被
告強行觸摸下體，並以手指插入其陰道，A女之母卻仍縱容
被告時常出入樹林住處，此情業據A女之母於原審審理時證
稱其聽聞A女之兄轉知A女遭被告觸摸下體，有與被告發生爭
執，並砸毀被告辦公室電腦螢幕，之後被告找其解釋，其又
回復與被告交往等情在卷（原審第160頁），使A女陷於時刻
可能遭被告強制猥褻或性交之恐慌中，並因害怕A女之母偕
同被告返家而希望友人陪伴，其所呈現害怕、恐懼、希望友
人陪伴、不願意落單等等情緒反應，實與一般性侵被害人可
能產生之反應相符，足資佐證A女 所述遭被告性侵一事，並
非憑空虛捏。
⒊再者，A女及被告經檢察官囑託新北市政府警察局實施測謊鑑
定，先以熟悉測試法檢測A女及被告生理圖譜反應情形，並
讓A女及被告熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，測試
後所得生理圖譜經分析量化結果，A女稱被告有在家中用手
指進入其陰道，並無不實反應，被告否認有用手指進入A女
陰道，呈不實反應，此有新北市政府警察局112年10月17日
新北警鑑字第1122033149號鑑定書及所附鑑定資料表、鑑定
說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊
鑑定人資歷表在卷可參（他卷第35至47頁，不公開卷），上
開鑑定結果呈現A女證述遭被告以手指插入陰道等情一致，
應得以佐證A女之證述屬實。據上，A女所為被告違反其意願
，強行觸摸其下體，並以手指插入其陰道之證述，確有前揭
事證可資補強，應與事實相符。
㈣綜上所述，被告及辯護人上開所辯，核屬卸責之詞，不足採
信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯
、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、
自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規
定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次
刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法於94年2月2日修
正公布，並自95年7月1日起施行生效，茲就本件新舊法比較
結果說明如下：
⒈按性交者係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或
以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之
行為，被告行為時之刑法第10條第5項定有明文。修正後刑
法第10條第5項增加「非基於正當目的所為」及「或使之接
合」等文字，係將法理及實務解釋明文化，以避免適用上之
疑慮。但文字既然有所不同，法律已有所變更，而本案被告
以手指插入A女陰道之方式為性交，無論依據新法或舊法，
均屬性交之定義範圍，是修正後之新法無較有利之情形。
⒉修正前刑法第222條第1項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有
期徒刑。」修正後改為「7年以上有期徒刑」，已刪除無期
徒刑，自以修正後之法定刑規定對被告較為有利。至於同條
項第2款規定「對14歲以下之男女犯之者。」雖經修正為「
對未滿14歲之男女犯之者。」惟此僅屬符合刑法體系之用語
修正（立法理由參照），是此部分尚無刑法輕重之新舊比較
可言。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，自以95年7月1日修正施
行後之規定，對被告較為有利，應整體適用修正後之規定論
斷。
㈡核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女
子犯強制性交罪。被告在強制性交過程中以手碰觸A女下體
之強制猥褻行為，為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪
。
㈢公訴意旨另以A女之母提出之DNA鑑定報告書（他卷第51頁）
，主張被告為A女之生父，其等間具有家庭暴力防治法第3條
第3款所定之家庭成員關係。惟上開DNA鑑定所檢驗之檢體，
乃A女之母自行取得後提供檢驗，鑑定前並未告知或徵得被
告同意採取檢體送驗一節，業據A女之母於本院審理時證述
在卷（本院卷第204至205頁），酌以上開鑑定報告書中並未
載明受驗者（父親、女兒）之真實姓名或年籍資料，是被告
爭執上開鑑定報告書之檢驗檢體非其所有，尚難認全然無稽
。再者，上開鑑定報告書所載之鑑定單位「血緣鑑定實驗室
」，並非醫院、學校、經衛生福利部認證之實驗室或許可設
置之醫事檢驗所，難以查核是否具備鑑定所需之專業能力，
且報告書內亦未記載實驗室所在地，受檢日期迄今已逾20年
，亦難以調閱鑑定檢驗之檢體以確認是否確實出自A女及被
告，自難僅憑上開鑑定報告書所載內容率爾認定被告與A女
間即有親緣關係。從而，公訴意旨此部分主張，尚非有據。
四、撤銷改判之理由及量刑之說明：
㈠原審詳予調查後，以被告犯行事證明確，依前揭法條論處被
告有期徒刑9年6月，固非無見。惟原判決逕以A女之母自行
採檢送驗之DNA鑑定報告書，認定被告即為A女生父，稍嫌速
斷；又被告於本院審理中業與A女達成和解，並於A女聲請強
制執行，始履行給付義務完畢，有本院和解筆錄、臺灣土地
銀行匯款申請書及A女陳報之資料在卷可稽（本院卷第181至
182、293、305、307頁），犯後態度略有不同，原審判決時
未及審酌上情，亦有未合。是被告提起上訴否認強制性交犯
行，雖無理由，惟其主張原判決量刑過重，非全無理由，且
原判決尚有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改
判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告原為A女母親之前男友，
身為A女之長輩，本應善加保護、照顧A女，竟為滿足自己私
慾，不顧A女人格發展及內心感受，強行觸摸其下體，並以
手指插入陰道而為強制性交之犯罪動機、目的及手段，其所
為戕害A女之人格尊嚴，造成A女身心難以回復之巨大創傷，
並嚴重影響A女之人格發展及與他人正常往來之互動關係，
顯見被告所生危害重大，另考量被告犯後僅坦承對A女強制
猥褻，始終否認強制性交犯行，於本院審理中雖與A女達成
和解，願意賠付新臺幣（下同）275萬元，告訴代理人並於
和解時表示同意於收受250萬元後，給予被告自新之機會，
然被告一度拒絕給付，經A女聲請強制執行後，始匯款履行
給付之犯後態度，兼衡被告前有公共危險前科之素行，有法
院前案紀錄表可考（本院卷第55至56頁），暨其自陳初中肄
業之智識程度、目前是針織紡織廠之負責人、月收入約5萬
元、無需扶養之人（本院卷第212頁）之家庭生活及經濟狀
況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 至辯護人雖為被告請求為緩刑之宣告，然因本案被告所量處 之刑，已逾有期徒刑2年，無從為緩刑之宣告，附此敘明。五、本案無強制治療之必要：
㈠最高法院96年度第3次刑事庭會議決議壹認「95年7月1日起施 行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為 刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不 能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金 額數，較修正前規定不利於被告」，次按拘束人身自由之保 安處分（如刑法第91條之1規定之強制治療），如因法律變 更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第2條第1 項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，屬裁量權 行使範圍，則不在上開綜合比較之範圍內。修正前刑法第91 條之1 就犯強制性交等罪於刑之執行前為強制治療之規定， 於修正後，將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制 ，且執行治療處分之日數，無折抵刑期之問題，較修正前之 規定不利於上訴人（最高法院98年度台上字第6590號刑事判 決意旨參照）。綜上說明，關於被告犯行強制治療部分比較 新舊法結果，自應以修正前刑法第91條之1對被告較為有利 。
㈡原審依修正前刑法第91條第1項之規定，囑託醫療財團法人徐 元智先生醫療基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）鑑定被 告有無施以治療之必要，經亞東醫院綜合被告個人史、疾病 史、性心理史、身體狀況、精神狀態、心理衡鑑結果，認「 被告全量表智商為92，屬於正常中等智能範圍，其身體一般 狀況良好，對人、時、地之定向感及記憶力均完好，沒有明 顯憂鬱症狀，無聽幻覺及妄想等重大精神病症狀，沒有『失 智症』，精神狀態完全正常」、「被告無『重大精神病』，也 無『失智症』，無明顯再犯之虞。被告無再犯之虞，依舊法規 定，無需入相當處所監禁予以治療。然依現行法規，被告仍 須轉介各地方政府衛生局『家暴暨性侵害防治中心』安排輔導 課程等處置」，有亞東醫院精神鑑定報告書、鑑定人結文、
醫院函覆內容附卷可考（原審卷第217至226、245頁），足 認被告並無重大精神疾病等其他情況，致其有再犯之虞，參 以卷內亦無證據顯示被告有何性行為異常或嚴重病態之程度 ，需進行強制治療，經綜合判斷考量，認被告並無施以強制 治療之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱蓓真提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日 刑事第二十二庭審判長法 官 吳祚丞（本案審判長法官吳祚丞於114年6月9日因公調職不能簽名，由資深法官黃于真依刑事訴訟法第51條第2項規定附記其事由） 法 官 陳明偉（法官陳明偉因於114年7月2日離職不能簽名，由資深法官黃于真依刑事訴訟法第51條第2項規定附記其事由） 法 官 黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠中 華 民 國 114 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。