臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第707號
上 訴 人
即 被 告 王思偉
選任辯護人 張凱婷律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院113年度訴字第51號，中華民國113年11月7日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵緝字第1489號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有罪部分撤銷。
王思偉持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑壹年拾
月。
扣案如附表編號三所示之毒品咖啡包壹仟伍佰零貳包均沒收。
事 實
一、緣邱思衛見販賣毒品有利可圖，遂與巫愷軒及林興鴻在民國
109年12月間共同租用臺北市○○區○○街00巷00號3樓租屋處（
下稱酒泉街處所）作為放置毒品之據點，再由邱思衛於其後
之不詳時間出資購買如附表所示之毒品放置於酒泉街處所，
訂定價格後，由黃宏哲、林興鴻、王煒翔、巫愷軒、汪思瑀
伺機出售（邱思衛、巫愷軒、林興鴻、黃宏哲、王煒翔、汪
思瑀所涉意圖販賣而持有如附表各編號所示毒品部分，業經
本院以112年度上訴字第4412號判處罪刑在案，嗣經最高法
院以114年度台上字第978號判決上訴駁回確定）。
二、嗣於110年5月26日下午，邱思衛、巫愷軒另因運輸毒品案件（業經原審法院以110年度訴字第697號判處罪刑，嗣經本院以111年度上訴字第1582號判決撤銷原審判決，另判處罪刑，邱思衛不服，提起上訴，經最高法院以112年度台上字第1310號判決駁回上訴確定）遭警逮捕後，林興鴻、黃宏哲、王煒翔及汪思瑀得知邱思衛等人為警逮捕，因恐警方循線至酒泉街處所搜索，即將放置在酒泉街處所內之如附表編號二、三所示毒品，搬運至黃宏哲駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）內，再由林興鴻駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車）陪同黃宏哲將A車停至臺北市○○區○○○路0段000號地下2樓停車場後，林興鴻再將B車停至臺北市○○區○○街000巷00號地下2樓停車場；而王思偉明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有逾量，竟基於持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意，於110年5月28日陪同林興鴻至臺北市○○區○○○路0段000號地下2樓停車場，將原放置在A車上如附表編號三所示之毒品搬至B車上而持有之(王思偉不具與汪思瑀、邱思衛、林興鴻、巫愷軒、王煒翔、黃宏哲有共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，詳後述)，再將B車開回上開大龍街地下停車場停車，並將B車鑰匙藏放於左後車輪上，以躲避警方查緝。嗣經警於110年5月30日晚間，拘提林興鴻、黃宏哲、王煒翔及汪思瑀到案，且搜索酒泉街處所及A車、B車，並扣得如附表各編號所示之物（各該毒品成分及數量均詳如附表所示）。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第1項、第2項規定：「上訴得對於判
決之一部為之。」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之
部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受
理者，不在此限。」。查原審判決後，上訴人即被告王思偉
(下稱被告)不服原判決關於被告有罪部分提起全部上訴，並
於本院審理時當庭明示表示對於原審所為不另為無罪諭知部
分並未上訴(見本院卷第11-至111頁、第199頁、第231頁)。
據上，本案上訴暨本院審理範圍為原判決關於被告有罪部分
（含犯罪事實、罪名、量刑及沒收），為全部審理。至於原
判決關於被告不另為無罪諭知部分，依據前述說明，因檢察
官及被告均未上訴，則不在上訴之範圍，而非本院審查範圍
，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審
判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯
護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情
形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經
查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含
書面陳述），檢察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終
結前依卷內資料，均未就證據能力聲明異議(見本院卷第112
至133頁、第232至256頁)，本院審酌上開證據資料製作時之
情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之
作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159
條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定
程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形
，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條
之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於110年5月28日與林興鴻同至臺北市○○區
○○○路0段000號地下2樓停車場，將原放置在A車上之紙箱搬
至B車上等情，惟矢口否認有何意圖販賣而持有如附表編號
三所示毒品或持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯行，
辯稱：伊那天去搬箱子是因為我表哥王煒翔請伊過去幫忙搬
家，伊只把一個箱子搬到車上，不知道箱子裡面的是毒品云
云。辯護人則為其辯稱略以：被告當日是受其表哥王煒翔所
托前去搬運箱子，主觀上並無與其他共犯有意圖販賣之犯意
聯絡云云。經查：
㈠B車平日為另案被告林興鴻所使用，嗣於110年5月26日下午，
另案被告林興鴻、黃宏哲、王煒翔及汪思瑀得知另案被告邱
思衛等人為警逮捕，即將放置在酒泉街處所內之如附表編號
二、三所示物品，搬運至另案被告黃宏哲駕駛之A車內，再
由另案被告林興鴻駕駛B車陪同另案被告黃宏哲將A車停至臺
北市○○區○○○路0段000號地下2樓停車場後，另案被告林興鴻
再將B車停至臺北市○○區○○街000巷00號地下2樓停車場後，
又於同年月28日某時許，另案被告林興鴻駕駛B車搭載被告
至臺北市○○區○○○路0段000號地下2樓停車場，將原放置在A
車上內之紙箱搬至B車上，再將B車開回上開大龍街地下停車
場停車，並將B車鑰匙藏放於左後車輪等情，業據證人即另
案被告林興鴻、王煒翔於偵訊時分別證述在卷（見士檢110
偵10872號卷一第201頁、第203頁；士檢110偵10872號卷三
第101頁、第149至150頁），亦有監視器錄影畫面在卷可稽
（見士檢110偵10872號卷一第173至177頁），並經原審勘驗
監視器錄影畫面屬實(見原審卷第86至87頁、第93至102頁)
，且為被告所不爭執，是此部分事實，首堪認定。
㈡警方在附表所示酒泉街處所、臺北市○○區○○○路0段000號地下
2樓停放之A車、臺北市○○區○○街000巷00號地下2樓停車場之
B車等地點，查獲附表所示之物品，經送鑑定後，分別檢出
含有甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮
平）、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮（耐妥眠）等第二
、三、四級毒品成分（各扣案毒品之鑑定結果詳如附表「鑑
定結果」欄所示），有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押
筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片、扣
押物照片、內政部警政署刑事警察局110年6月2日刑鑑字第1
100057436號鑑定書、110年9月10日刑鑑字第1100083933號
鑑定書在卷可佐（見士檢110偵16459號卷一第394至396、39
7頁；士檢110偵16459號卷二第9、143至144頁；士檢110偵1
0872號卷一第53至57、59至63、67、159、163至164、303至
305、307、309頁；士檢110偵10872號卷三第199至211頁）
，亦為被告所不爭執，是此部分事實，亦堪認定。準此，堪
認附表三所示之毒品咖啡包共1,502包內含有第三級毒品4-
甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、甲基-N,N-二甲
基卡西酮等成分及微量之第四級毒品硝西泮之成分，前開毒
品咖啡包內關於第三級毒品4-甲基甲基卡西酮部分之純質淨
重已逾5公克以上等情。
㈢被告於110年5月28日陪同另案被告林興鴻至前開延平北路地
下2樓停車場，知悉A車上之紙箱內裝有附表編號三所示之物
品為毒品，仍基於持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯
意，將裝有毒品之紙箱搬至B車上，再與另案被告林興鴻將B
車開回上開大龍街地下停車場停車等情：
⒈證人即另案被告汪思瑀於偵訊時證稱：被告是伊男友，大概
是109年12月時，被告、林興鴻、巫愷軒、王煒翔、黃宏哲
就有在幫邱思衛賣毒品了，賣完會把錢再交給邱思衛，他們
會輪流不在酒泉街處所，有一段時間被告有和伊一起住在酒
泉街處所，要販售的毒品是放在酒泉街處所飯廳的箱子裡，
箱子有3個，原本分別是王煒翔、黃宏哲和被告的，因為箱
子內的毒品我們也可以自己施用，不用付錢，而被告會一直
施用酒泉街處所的毒品，還開車去撞車，邱思衛擔心被告服
藥過量，鬧得不愉快，邱思衛就把被告趕出去，被告的箱子
就給林興鴻，所以被告在110年5月15日就被邱思衛禁止進入
酒泉街處所，只是被告還是有偷偷來幾次等語（見士檢110
偵10872號卷二第189頁、第191頁；士檢110偵10872號卷三
第119頁、第123頁、第263頁）；於警詢時證稱：110年5月2
6日，林興鴻在邱思衛出事後用Facetime打給伊，叫伊「把
王煒翔叫起來」、「撤」，伊就知道出事了，伊就把王煒翔
叫醒，趕緊把伊知道放有毒品的紙箱搬到客廳，王煒翔把林
興鴻房間內放有毒品的紙箱、袋子等東西也放到客廳，剛好
黃宏哲把A車開到樓下，我們就趕緊把東西搬上車，伊當天
下午17時56分有傳訊息給被告說「現在家裡差不多了」就是
跟被告說現在家裡沒毒品了，被告回說「士林分局的對嗎」
是問伊是不是士林分局來抓邱思衛的等語(見士檢110偵1087
2號卷二第152頁)，並有另案被告汪思瑀與被告間之LINE對
話紀錄在卷可參（見士檢110偵10872號卷二第175至180頁）
。
⒉證人即另案被告林興鴻於警詢、偵訊及另案法官訊問時證稱
：「你若盛開，蝴蝶（圖案）自來」群組內，暱稱「招財」
之人是被告，伊和被告認識5、6年了，110年5月26日下午邱
思衛、巫愷軒被警察逮捕，之後伊、王煒翔、汪思瑀把紙箱
一箱一箱從酒泉街住處搬到A車上，汪思瑀也在，黃宏哲就
駕駛A車前往臺北市○○區○○○路0段000號地下2樓停車場，要
我駕駛B車跟著他，搬完箱子後，被告有來找我，因為黃宏
哲請被告到A車上搬一箱到B車上，但因為被告沒有車子，我
就載被告過去，被告就將其中一箱搬到B車後車廂內，被告
又說把車停好後就把鑰匙放在B車左後輪等語（見士檢110偵
16459號卷第242至243頁；士檢110偵10872號卷一第201頁、
第203頁、第205頁；士檢110偵10872號卷二第98頁、第99頁
）。再者，觀之證人林興鴻與其女友余家懿間之對話紀錄所
示，對話中提及「大哥(按即邱思衛)」、「辦公室(按即酒
泉街處所)」，林興鴻更於女友擔心林興鴻為酒泉街處所承
租人，邱思衛另案遭逮捕一事會牽連林興鴻時，林興鴻則提
及「我不能不待在這 我是承租人 如果裡放空城 警方會覺
得我一定有份」、「那相對的 警方來了 我可以說我兩個室
友都聯絡不上 到底發生什麼事了」、「重點家裡沒東西」
、「他們事情都在外面做」、「很多細節是你想像不到的」
、「我們是室友」，另告知女友「目前情況全部禁見」、「
我們在安排後續」、「叫我們做好防護措施」等語，有該等
對話紀錄在卷可考（見士檢110偵10872號卷一第387至399頁
；士檢110偵10872號卷二第3至7頁），而其等將紙箱搬至A
車之過程，亦經原審當庭勘驗無訛，有原審勘驗筆錄及監視
器畫面截圖可佐（見原審卷第86至87、93至102頁），均核
與證人林興鴻前開證稱其在邱思衛、巫愷軒於另案遭逮捕之
後立即將酒泉街處所內毒品移置他處之證詞內容相符。
⒊是綜觀上開證述及證據資料可知，被告自109年12月起即曾在
酒泉街處所居住相當時間，對於酒泉街處所放置大量毒品自
當知之甚詳，且另案被告汪思瑀、王煒翔、林興鴻、黃宏哲
在另案被告邱思衛、巫愷軒因另案遭逮捕之當日（即26日）
立即將酒泉街處所內毒品移置，另案被告汪思瑀並傳送訊息
予被告回報酒泉街處所之狀況，另案被告林興鴻隨後於28日
再請被告陪同前往臺北市○○區○○○路0段000號地下2樓停車場
，並從A車上搬運紙箱至B車，故被告知悉其所搬運之紙箱內
係來自酒泉街處所之毒品，應可認定。再者，被告所搬運如
附表編號3所示毒品咖啡包所含之第三級毒品4-甲基甲基卡
西酮部分之純質淨重已逾5公克以上，已如前述。準此，被
告主觀上具有持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意，
復有持有之客觀行為等情，亦堪認定。至於被告持有毒品時
間之久暫，並無礙被告所為該當持有第三級毒品純質淨重五
公克以上罪之認定。
㈣被告及其辯護人固以前詞置辯。然查，證人林興鴻於偵詢時
即證稱：伊是載王思偉到地下停車場，因為黃宏哲叫王思偉
去那台YARIS車上搬一箱到伊車上等語(見士檢110偵10872號
卷一第203頁)，已與被告及其辯護人辯稱被告當日是受其表
哥王煒翔所托前去搬運箱子之緣由等情，迥不相符。況且，
倘被告上開其係受其表哥王煒翔所托幫忙搬家乙節為真，以
被告與另案被告林興鴻於110年5月28日之搬運過程觀之，被
告並非直接與其表哥王煒翔在某處碰面開始協助搬運物品，
而係由另案被告林興鴻駕駛B車搭載被告前往臺北市○○區○○○
路0段000號地下2樓停車場，並從停放在前開停車場之A車上
，搬運紙箱到B車，隨後二人駕車返回臺北市○○區○○街000巷
00號地下2樓停車場，並將B車鑰匙藏放於左後車輪，而未將
被告所搬運之物品交予被告之表哥王煒翔等情，在此情況下
，被告於本案之上開作為已啟人疑竇，更難認其所辯為真。
㈤至於證人汪思瑀嗣於原院審理時雖改稱：伊不知道被告有沒
有住在酒泉街處所，伊只是去找他而已，可能他剛好在，伊
也沒有看到販毒的事，也不知道被告施用的毒品是不是來自
酒泉街處所，伊之前在警詢、偵查中的回答是因為當時有在
吃藥，記憶混亂，且想要交保才這樣說的云云（見原審卷第
314至318頁），然其亦不否認確實說過這些內容（見原審卷
第316頁），並證稱：伊當下不會覺得是不正當的等情（見
原審卷第316頁），而觀諸證人汪思瑀前述於偵查中陳述之
內容均為自行、主動之陳述，且針對檢察官之提問逐一釐清
，並無其所稱因為施用毒品精神錯亂而可能產生文不對題、
邏輯不通等矛盾之處；反觀證人汪思瑀於原審審理中在檢察
官詰問、原審訊問而作證時，經常表示「不知道」、「沒看
到」等語（見原審卷第314至318頁），衡以其前揭證述之內
容有上開證據資料可以互核，以及證人汪思瑀於偵查中坦認
而證以前開所述之情後陳稱「（有沒有其他陳述？）我怕我
講的這些。因為我覺得我講很多，我怕林子豪他們會找到我
，因為我跟他們不熟」等語（見士檢110偵10872號卷二第19
9頁），以及其於另案移審訊問時仍確認先前警詢、偵查及
該日原審訊問時均意識清楚，沒有受到恐嚇、詐欺、刑求等
不正對待，沒有為求交保而為對其他共犯部分為虛偽陳述等
語（見原審110訴430號卷一第141頁），可見證人汪思瑀事
後翻異前詞而執前詞否認自己先前陳述，顯係避重就輕、迴
護被告之詞，不足採信。
㈥檢察官雖主張被告就其於110年5月28日陪同另案被告林興鴻
至臺北市○○區○○○路0段000號地下2樓停車場，將原放置在A
車上如附表編號三所示之毒品搬至B車之作為，應該當
毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持
有第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌等語。經查：
⒈毒品危害防制條例第5條所定意圖販賣而持有毒品罪，及同條
例第11條之持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區
別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒
品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯
行。故於行為人於持有毒品時有無營利之意圖，攸關應否成
立意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又
持有毒品之原因不僅一端，或基於販賣營利之目的而持有，
或基於非營利之目的而持有（例如受他人寄藏而持有毒品，
或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），
皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數
量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成
立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利
販賣之意圖（最高法院110年度台上字第1581號判決意旨參
照）。
⒉經查，被告於110年5月15日因與另案被告邱思衛發生嫌隙，
而遭另案被告邱思衛趕出酒泉街處所等情，業據證人汪思瑀
於證述如前(見士檢110偵10872號卷二第191頁；士檢110偵1
0872號卷三第123頁)。再者，觀諸微信群組「你若盛開，蝴
蝶（圖案）自來」對話紀錄翻拍照片所示，另案被告邱思衛
於群組內傳送「思偉今天開始不用上班了」等情(見士檢110
偵10872號卷二第250頁)，亦可佐證證人汪思瑀前開證述為
真，在此情形下，即便被告曾於110年5月28日陪同另案被告
林興鴻至前開延平北路地下2樓停車場，並知悉A車上紙箱內
裝有附表編號三所示之物品為毒品，仍將裝有毒品之紙箱搬
至B車上之作為存在，因卷內未見其他積極證據可認被告仍
與另案被告邱思衛、巫愷軒、林興鴻、黃宏哲、王煒翔、汪
思瑀有共同基於意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上之
毒品之犯意聯絡存在，尚無從對被告以意圖販賣而持有第三
級毒品混合二種以上之毒品罪相繩。
⒊至於原審勘驗KTV內之手機錄影影像，勘驗內容略以：「有一
戴帽子之A女、一穿著短袖戴眼鏡之B男、一身著藍色短褲平
頭C男、一身著Adidas連身衣之長髮D女、一長髮、瀏海往上
梳之E女、一身著黑色外套之F女、一身著黑色FITCH上衣之G
男、站在G男旁身著藍色短袖之H男、一身著白色上衣手拿麥
克風之I男、一身著灰黑色長袖上衣之J男、最右邊為左手臂
戴著手錶有刺青之K男，所有人舉著酒杯聽I男說話，I男稱
：『每個月要拿20萬，我也沒意見，但是各憑本事』，A女附
和稱『我也給啦！對，各憑本事』，I男稱：『你們有…一樣嗎
？早上八點起來要去拿五箱，要拿什麼？還需要我叫你們嗎
？你們自己該做什麼東西，自己責任負責，一個月給你30萬
，我也沒意見，一個月給你50，我也沒意見』，A女附和稱『
對！這是真的，這是真的』，I男稱：『我們做這門，烙(音譯
)多少都是你們的，但是你們要做出你們應該相對的責任給
我，不是說我要一個一個去盯著門，我也希望今天去拿五箱
…(停頓)咖啡，不是我去拿，5千包不是我去拿，5千包…』」
等情，此有原審勘驗筆錄及截圖在卷可稽（見原審卷第86至
87、89至92頁），而被告亦不否認影片錄製時係在為其慶生
，在場者有汪思瑀、王煒翔等人乙情（見原審卷第87頁），
雖依上開勘驗內容可認，另案被告邱思衛曾在被告生日當天
向在場包括被告、另案被告巫愷軒、林興鴻、黃宏哲、王煒
翔、汪思瑀等人面前高談闊論關於販賣毒品之事，過程中周
遭之人有人發言附和、或點頭、或舉杯傾聽等情，惟證人汪
思瑀於偵訊時具結證稱：影片錄製當天是被告生日，時間是
12月13日等語(見士檢110偵10872號卷二第189頁、第191頁)
，且對照本案為110年5月30日查獲等情，由此可知，原審所
勘驗之KTV內之手機錄影影像之時間應為109年12月13日，然
被告已於110年5月15日因與另案被告邱思衛發生嫌隙，而遭
另案被告邱思衛趕出酒泉街處所，尚難認被告有與另案被告
邱思衛、巫愷軒、林興鴻、黃宏哲、王煒翔、汪思瑀有共同
基於意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上之毒品之犯意
聯絡存在，已如前述，則原審所勘驗之被告與其餘另案被告
於109年12月13日在KTV內之手機錄影影像尚無從為被告不利
認定之依據。
㈦被告之辯護人雖聲請傳喚另案被告王煒翔到庭作證，惟另案
被告王煒翔於本院審理時經合法傳喚及拘提均未到庭，已屬
不能調查。是被告之辯護人前開所請，難認可採。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法
論科。
二、論罪部分：
㈠按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、甲基-N,N-二
甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品。再毒品危害防制條例第2條第2項係依毒品之成
癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項
之同級毒品，其對法益之危害性仍屬相同，是在判斷所持有
毒品之數量是否已達該條例第11條第3項至第6項所定數量時
，應將同級毒品合併計算，不因分屬不同品項而分開計算。
本案被告同時持有含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲
西泮（硝甲氮平）、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品
咖啡包，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮部分之純質淨重
已逾5公克(詳見附表編號三「鑑定結果」欄所示)。是核被
告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒
品純質淨重5公克以上之罪。
㈡檢察官起訴認被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條
第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪
嫌，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，且經本院於審理時
告知被告可能涉犯上述罪名（見本院卷第260頁），並給予
答辯之機會，對被告防禦權無礙，爰依刑事訴訟法第300條
之規定變更起訴法條。
㈢被告前因販賣第三級毒品案件，經本院以104年度軍上訴字第
5號判處有期徒刑2年6月，經最高法院駁回上訴確定而入監
服刑，於108年10月7日縮短刑期假釋出監，於109年5月26日
縮刑期滿執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可證(見本
院卷第82至84頁)，其於受上開有期徒刑之執行完畢，5年以
內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。再者，本院審
酌被告已因上述構成累犯之販賣第三級毒品前科犯行，並
經實際進入監所執行後經假釋期滿視為執行完畢，相較於易
刑執行完畢，理應對其生更高度之矯正與拘束之效，然其未
能約束一己行為，再為相似罪質之本案犯行，顯見被告未悛
悔改過，其無視法律之嚴厲禁制而再犯本件犯行，堪認被告
具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且適用上開累犯之規定
加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致
其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原
則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰就其所犯本件
犯行，依刑法第47條第1項規定加重其刑。此外，參照最高
法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，基於精簡裁判之
要求，判決主文無庸為累犯之諭知，附此敘明。 三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品 犯行事證明確，予以罪科刑，固非無見。惟查： ⒈依卷內事證，本院僅可認定被告該當持有第三級毒品純質淨 重5公克以上之犯行，尚無從認定被告有與另案被告邱思衛 、巫愷軒、林興鴻、黃宏哲、王煒翔、汪思瑀共同基於意圖 販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡而持 有附表編號三所示之毒品咖啡包，已如前述，原審誤認被告 就持有附表編號三所示毒品咖啡包係涉犯意圖販賣而持有第 三級毒品而混合二種以上毒品罪，其事實認定及法律適用， 容有違誤。
⒉至於被告上訴意旨否認本件持有第三級毒品純質淨重5公克以 上之犯行，並執前詞指摘原判決不當云云，業經本院逐一論 駁及說明如前。
⒊據上，被告以否認有意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種 以上毒品提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有販賣第三級毒品 案件經法院論罪科刑及執行紀錄，然仍不知遠離毒品，無視 政府杜絕毒品之禁令，短暫持有純質淨重逾200公克以上之 第三級毒品，數量甚鉅，倘流入市面，將造成或助長他人沾 染施用毒品之惡習，對社會造成之潛在威脅不小，另考量被 告犯後否認犯行之犯後態度，兼衡被告之素行(詳見卷附法 院前案紀錄表之記載；就被告有販賣第三級毒品相關前科， 構成累犯加重之部分，量刑時不重複評價)、犯罪之動機、 目的、犯罪情節輕重、被告於本院審理時自陳國中畢業之智 識程度、未婚、有1名未成年要扶養、目前從事打石工、月 收入約3、4萬元之家庭及生活經濟狀況（見本院卷第259頁 ）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表編號三所示毒品咖啡包1,502包，含有第三、四級 毒品成分，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告 沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。 至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。另裝 盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採 行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋 析離，故應將之一體視為違禁物，同依刑法第38條第1項之 規定宣告沒收。
⒉至於扣案如附表編號一、二所示之毒品，因與被告所涉本件 犯行並無關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 7 月 15 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠 法 官 邱忠義 法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴廷奇中 華 民 國 114 年 7 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。 附表：
編號 扣押地點 扣案物品名稱/數量 鑑定結果 一 酒泉街處所 第三級毒品愷他命1包 ㈠驗前總毛重7.75公克，驗前總淨重約6.58公克。 ㈡驗前總純質淨重5.59公克 (見內政部警政署刑事警察局110年9月10日刑鑑字第1100083933號鑑定書；士檢110偵10872號卷三第199至211頁) 第三級毒品愷他命3包 二 臺北市○○區○○○路0段000號地下2樓停放之A車 毒品咖啡包共6,418包（A） ㈠ ⒈編號：2-1-1-1至99、2-1-2-1至100、2-1-3-1至100、2-1-4-1至50、2-1-5-1至100、2-1-6-1至100、2-1-7-1至100、2-1-8-1至100、2-1-9-1至100、2-1-10-1至100、2-3-5-1至100、2-4-1-43至50、2-4-2-1至89、2-5-8-1至100、2-5-13-56至71、A。 ⒉經檢視外觀為白/亮紅色包裝（蘋果），驗前總毛重3872.40公克，驗前總淨重約2533.62公克，內含綠色粉末。 ⒊隨機抽取編號A檢測，檢出微量第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、微量第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ）」及微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）」等成分。 ㈡ ⒈編號：2-2-1-1至99、2-2-2-1至100、2-2-3-1至100、2-2-4-1至100、2-2-5-1至101、2-2-6-1至97、2-2-7-1至102、2-2-8-1至99、2-2-9-1至100、2-2-10-1至102、2-2-11-1至100、2-2-12-1至100、2-2-13-1至100、2-2-14-1至100、2-2-15-1至99、2-2-16-1至100、2-2-17-1至100、2-2-18-1至99、2-2-19-1至100、2-2-20-1至100、2-3-1-21至26、2-3-4-31至58、2-3-6-1至100、2-3-7-1至63、2-3-8-1至100、2-3-9-1至110、2-4-1-35至42、2-4-4-1至99、2-4-5-81至100、2-5-3-1至30、2-5-4-1至51、2-5-6-1至80、2-5-11-20至49、2-5-13-1至41、2-5-14-40、2-6-1-1至100、2-6-2-1至100、2-6-3-1至100、2-6-4-1至100、2-6-5-1至99、B。 ⒉經檢視外觀為紫色包裝（葡萄），驗前總毛重13569.65公克，驗前總淨重約10794.40公克，內含淡紫、灰色塊狀物及粉末。 ⒊隨機抽取編號B檢測，經檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）及微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）」等成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約107.94公克。 ㈢ ⒈編號：2-3-1-35及36、2-3-4-1至25、2-3-7-92、2-4-1-51至59、2-5-11-50至59、2-5-12-1至57、2-5-13-43至47、2-7-1-1至91、2-7-2-1至99、2-7-3-1至101、2-7-4-1至100、2-7-5-11至110、2-7-6-1至82、2-7-7-1至100、D。 ⒉經檢視外觀為藍/紅/白包裝（蠟筆小新），驗前總毛重2686.93公克，驗前總淨重約1755.16公克，內含黃褐色塊狀物及黃色粉末。 ⒊隨機抽取編號D鑑定，經檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約70.20公克。 ㈣ ⒈編號：2-3-1-1至20、2-3-2-10至39、2-3-3-1至100、2-3-4-59、2-3-7-64至91、2-4-1-29至34、2-4-5-1至80、2-5-2-1至21、2-5-3-31至50、2-5-4-52至57、2-5-13-42、2-5-14-42及43。 ⒉外觀為迷彩綠色包裝（Red Ants）；驗前總毛重2456.50公克，驗前總淨重約1952.50公克，內含紫、黃褐色顆粒及粉末。 ⒊隨機抽取編號2-3-1-18鑑定，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）」、微量第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone ）等成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約58.57公克。 ㈤ ⒈編號：2-3-1-33及34、2-3-2-1至9、2-3-7-93至106、2-5-11-1、2-5-14-41、2-7-5-10。 ⒉外觀為紅/黃色包裝（王老吉），驗前總毛重169.05公克，驗前總淨重約134.61公克，內含淡橘色粉末。 ⒊隨機抽取編號2-3-2-8鑑定，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）等成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約5.38公克。 ㈥ ⒈編號：2-3-1-37及38、2-3-2-40至100、2-3-4-60至70、2-3-7-107至116、2-4-1-1至28、2-5-1-1至100、2-5-9-1至150、2-5-13-72至89、2-5-14-1至39。 ⒉外觀為淡米黃色包裝（MONCLER），驗前總毛重915.92公克，驗前總淨重約513.68公克，內含橘色顆粒及粉末。 ⒊隨機抽取編號2-3-2-66鑑定，檢出第三級毒品「3,4亞甲基雙苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）」等成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含3,4亞甲基雙苯基乙基胺丁酮驗前總純質淨重約20.54公克。 ㈦ ⒈編號：2-3-1-27至32、2-4-3-1至59、2-5-5-1至50、2-5-7-1至100、2-5-10-1至70、2-5-13-48至55、2-5-14-44及45、2-7-5-7。 ⒉外觀為白/桃紅色包裝（PO-OG），驗前總毛重1895.45公克，驗前總淨重約1475.13公克，內含黃色粉末。 ⒊隨機抽取編號2-4-3-23鑑定，檢出經檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約59.00公克。 ㈧ ⒈編號：2-5-4-58至60。 ⒉經檢視外觀為紫色包裝（紫蘋果），驗前總毛重12.94公克，驗前總淨重約8.98公克，內含橘色受潮粉末。 ⒊隨機抽取編號2-5-4-59鑑定，檢出微量第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）及微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）」等成分。 ㈨ ⒈編號：2-5-11-2至19、2-7-5-8。 ⒉外觀為黑/黃色包裝（卜派頭像），驗前總毛重149.28公克，驗前總淨重約125.91公克，內含橘色粉末。 ⒊隨機抽取編號2-5-11-11鑑定，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」及微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）」等成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約3.77公克。 ㈩ ⒈編號：2-3-4-26至30、2-7-1-92至101、2-7-5-9。 ⒉外觀為粉紅/桃紅色包裝（DIABLO），驗前總毛重48.76公克，驗前總淨重約32.76公克，內含淡黃色粉末及塊狀物。 ⒊隨機抽取編號2-7-1-98鑑定，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約3.60公克。 (十一) ⒈編號：2-7-1-102至104、2-7-5-6。 ⒉外觀為暗金/褐色包裝（Happiness Love），驗前總毛重15.07公克，驗前總淨重約13.43公克，內含淡黃色粉末。 ⒊隨機抽取編號2-7-1-102鑑定，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.80公克。 (十二) ⒈編號：2-7-3-102及103（非毒品）。 (十三) ⒈編號：2-7-5-1。 ⒉外觀為粉金/黑色包裝（DIABLO），驗前總毛重3.86公克，驗前總淨重約2.86公克，內含黃綠色受潮粉末。 ⒊檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」成分。 ⒋驗前純質淨重約0.11公克。 (十四) ⒈編號：2-7-5-2。 ⒉外觀為迷彩藍色包裝，驗前毛重5.32公克，驗前淨重約4.46公克；內含紫灰色粉末及塊狀物。 ⒊檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、微量第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）」及微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）」等成分。 ⒋驗前純質淨重約0.08公克。 (十五) ⒈編號：2-7-5-3。 ⒉外觀為迷彩灰/綠色包裝（555），驗前總毛重5.16公克，驗前總淨重約4.26公克；內含淡黃色受潮粉末。 ⒊檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）」成分。 ⒋驗前純質淨重約0.12公克。 (十六) ⒈編號：2-7-5-4。 ⒉外觀為亮金/透明包裝，驗前毛重4.09公克，驗前淨重約3.50公克；內含黃色粉末及塊狀物。 ⒊檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone ）等成分。 ⒋4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約0.03公克。 (十七) ⒈編號：2-7-5-5。 ⒉外觀為橘/白色包裝（BURBERRY），驗前毛重4.59公克，驗前淨重約3.11公克；內含紫紅色受潮粉末。 ⒊檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone ）等成分。 ⒋4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約0.03公克。 (見內政部警政署刑事警察局110年9月10日刑鑑字第1100083933號鑑定書；士檢110偵10872號卷三第199至211頁) 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（B） ㈠編號：2-9-3至2-9-10。 ㈡經檢視均為藍色圓形藥錠，總淨重1098.33公克。 ㈢檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）等成分。 ㈣4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約691.94公克。 (見內政部警政署刑事警察局110年9月10日刑鑑字第1100083933號鑑定書；士檢110偵10872號卷三第199至211頁) 第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品消西泮（C） ㈠編號：2-9-11 ㈡經檢視均為橘色圓形藥錠，總淨重10.64公克 ㈢檢出第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）」、第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）」等成分。 ㈣硝西泮驗前總淨重約0.10公克。 (見內政部警政署刑事警察局110年9月10日刑鑑字第1100083933號鑑定書；士檢110偵10872號卷三第199至211頁) 第三級毒品愷他命（D） ㈠ ⒈編號：G1至G16 ⒉經檢視均為米白色細晶體 ，驗前總毛重13.34公克、總淨重約9.50公克。 ⒊隨機抽取G8鑑定，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含愷他命之驗前總純質淨重約8.07公克。 ㈡ ⒈編號：G17至G61 ⒉經檢視均為白色晶體，驗前總毛重37.89公克、總淨重約27.09公克。 ⒊隨機抽取G57鑑定，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含愷他命之驗前總純質淨重約23.29公克。 ㈢ ⒈編號：H1至H10 ⒉經檢視均為白色細晶體，驗前總毛重910.33公克、總淨重約894.36公克。 ⒊隨機抽取H4鑑定，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含愷他命之驗前總純質淨重約715.48公克。 ㈣ ⒈編號：H11至H12 ⒉經檢視均為米白色細晶體，驗前總毛重150.15公克、總淨重約147.63公克。 ⒊隨機抽取H4鑑定，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含愷他命之驗前總純質淨重約126.96公克。 ㈤ ⒈編號：編號H13至H20。 ⒉經檢視均為白色晶體，驗前總毛重732.37公克、總淨重約720.47公克。 ⒊隨機抽取H20鑑定，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。 ⒋依據抽測純度值，推估上開編號均含愷他命之驗前總純質淨重約612.39公克。 (見內政部警政署刑事警察局110年9月10日刑鑑字第1100083933號鑑定書；士檢110偵10872號卷三第199至211頁) 第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命（E） ㈠ ⒈編號：H21。 ⒉經檢視為白色晶體，驗前總毛重23.14公克、淨重21.88公克。 ⒊檢出第二級毒品甲基安非他命Methamphetamine）、第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。 ⒋甲基安非他命，驗前純質淨重約16.41公克；愷他命，驗前純質淨重約0.87公克。 ㈡ ⒈編號：2-9-1。 ⒉經檢視為白色塊狀及細晶體，驗前毛重143.99公克，驗前淨重126.35公克。 ⒊檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）及第三級毒品愷他命（Ketamine） ⒋甲基安非他命，驗前純質淨重約85.91公克；愷他命，驗前純質淨重約10.10公克。 ㈢ ⒈編號：2-9-2。 ⒉經檢視為白色細晶體，驗前毛重456.50公克，驗前淨重0.41公克。 ⒊檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）及第三級毒品愷他命（Ketamine）。 ⒋甲基安非他命，驗前純質淨重約0.29公克；愷他命，驗前純質淨重約0.02公克。 (見內政部警政署刑事警察局110年9月10日刑鑑字第1100083933號鑑定書；士檢110偵10872號卷三第199至211頁) 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（F） ⒈編號：H22。 ⒉經檢視為黃棕色粉末，驗前總毛重2.22公克、淨重約0.96公克。 ⒊檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）等成分。 ⒋4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約0.39公克。 (見內政部警政署刑事警察局110年9月10日刑鑑字第1100083933號鑑定書；士檢110偵10872號卷三第199至211頁) 三 臺北市○○區○○街000巷00號地下2樓停車場之B車 毒品咖啡包共1,502包 ㈠編號：3-1-1-1至99、3-1-2-1至100、3-1-3-1至100、3-1-4-1至100、3-1-5-1至101、3-1-6-1至100、3-1-7-1至101、3-1-8-1至100、3-1-9-1至101、3-1-10-1至100、3-1-11-1至99、3-1-12-1至100、3-1-13-1至100、3-1-14-1至100、3-1-15-1至100、C。 ㈡經檢視外觀為迷彩綠色包裝（Red Ants），驗前總毛重11245.71公克，驗前總淨重約9097.85公克，內含紫、黃褐色顆粒及粉末。 ㈢隨機抽取編號C鑑定，經檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、微量第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone ）及微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）」等成分。 ㈣依據抽測純度值，推估上開編號均含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約272.93公克。 (見內政部警政署刑事警察局110年9月10日刑鑑字第1100083933號鑑定書；士檢110偵10872號卷三第199至211頁)