臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2537號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭兆宏
選任辯護人 葉重序律師
上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院113年度訴字第734號，中華民國114年3月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第33120號、
第44526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表三編號1之宣告刑暨定應執行刑、沒收部分均
撤銷。
前項撤銷宣告刑部分，鄭兆宏處有期徒刑參年伍月。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑
拾壹年拾壹月。
未扣案犯罪所得泰達幣貳萬捌仟枚沒收之，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、依檢察官於上訴書所載，僅爭執原判決關於上訴人即被告鄭
兆宏（下稱被告）之量刑事項，復於本院審理時明示僅針對
原判決關於被告之量刑提起上訴（見本院卷第161頁至第163
頁、第430頁）；被告於刑事上訴理由狀、刑事補充上訴理
由狀所載，僅爭執原判決關於被告之量刑及沒收事項，復於
本院審理時明示僅針對原判決關於被告之量刑、沒收提起上
訴（見本院卷第177頁至第195頁、第391頁至第394頁、第43
0頁），故本院依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，
就原判決關於被告之量刑、沒收部分進行審理。
二、檢察官上訴意旨略以：被告擔任本案詐欺集團指揮之地位，
告訴人及被害人達81人，受害金額逾新臺幣（下同）數千萬
元，犯罪情節及侵害程度重大，其雖有與部分被害人和解，
然未按時履行，堪認實為求輕判始有和解之舉，毫無真心賠
償或彌補被害人之意，犯後態度不佳，原審就其所犯各罪僅
量處有期徒刑1年到1年11月間，皆與最輕本刑有期徒刑1年
相差無幾，且僅定應執行刑有期徒刑12年之結果，終將招致
刑罰廉價、難收懲儆之譏，難認與刑罰規範目的、刑事政策
等法律之內部性界限相符等語。
三、被告上訴意旨略以：
㈠被告於偵查、審理時均坦承犯行，原審未考量被告之犯後態
度，漏未依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑
，且漏未審酌被告年紀尚輕，係思慮未周方為本案犯行，顯
有違誤，為此請考量上情，予以從輕量刑。
㈡被告於偵查、審理時均供稱薪資為每週用泰達幣之方式換取
，1枚泰達幣約30元，每週可獲得約1000枚泰達幣，故加入
本案詐欺集團期間獲得之薪資約60萬元，其餘虛擬貨幣錢包
內之泰達幣係本案詐欺集團成員支付用以維持詐欺機房之開
銷，原審認被告因本案獲得泰達幣24萬4801枚之報酬尚有違
誤，被告願繳回全部犯罪所得60萬元，請依詐欺犯罪危害防
制條例第47條規定減輕刑度。
四、經查：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決附表一編號1
所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段指揮犯罪組織
罪、刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，
為想像競合犯，從一重之指揮犯罪組織罪處斷；就原判決附
表一編號2至81所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三
人以上共同詐欺取財罪，予以分論併罰。故本院依上開原判
決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑及沒收部分
為審理，先予敘明。
㈡刑之減輕部分：
⒈按犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組
織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。被告於偵查、原
審及本院審理時已自白本案犯行（見臺灣新北地方檢察署11
3年度偵字第33120號卷三第111頁、臺灣新北地方法院113年
度訴字第734號卷〈下稱訴字卷〉一第108頁、卷三第412頁、
本院卷第431頁），是就被告所犯原判決附表一編號1所示之
罪，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。
⒉被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例全文58條於113年7月31
日公布，除部分條文施行日期由行政院另定外，其餘條文自
公布之日起算至第3日即113年8月2日施行，其中刑法第339
條之4之罪為該條例第2條第1款第1目之罪。又犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯
罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定
有明文。被告於偵查、原審及本院審理時雖已自白本案犯行
如前述，但迄至本院言詞辯論終結之日止，並未自動繳交其
犯罪所得，即與詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所定減刑
要件未合，是就其所犯原判決附表一編號2至81所示之罪，
無從據以減輕其刑。
㈢撤銷改判之理由（原判決附表三編號1之宣告刑暨定應執行刑
、沒收部分）：
⒈原判決以被告所犯其附表一編號1部分罪證明確，予以論罪科
刑，固非無見，惟查：
⑴被告就其所犯原判決附表一編號1所示之罪，合於組織犯罪防
制條例第8條第1項後段減輕其刑之規定，原審未據以減輕其
刑，尚有未洽。
⑵被告並未於原審訊問時供稱起訴書所載犯罪所得泰達幣24萬4
801枚均為其所得（見訴字卷一第108頁），且無其他證據證
明此部分之事實，原審遽論被告本案犯行之犯罪所得為泰達
幣24萬4801枚，進而宣告沒收或追徵，亦有未當。
⑶檢察官雖以前詞為由提起上訴，然原審就其上訴所指事由均
已審酌並作為量刑依據，核無違法不當情事，是其此部分上
訴為無理由，但被告就此部分以前詞提起上訴，尚屬有據，
即應由將原判決附表三編號1（即原判決附表一編號1所示犯
行）之宣告刑及沒收犯罪所得部分予以撤銷改判。又此部分
宣告刑既經撤銷，原定應執行刑即失所附麗，應一併撤銷之
。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約29歲之
成年人，正值青壯，竟不思循正途牟取財物，反為原判決附
表一編號1所示指揮犯罪組織、三人以上共同詐欺取財犯行
，使原判決附表一編號1所示之告訴人王秋儀受有財產上之
損害，所為自屬非是，考量其犯後雖已坦承犯行，與告訴人
王秋儀達成調解（見訴字卷二第197頁至第198頁），但迄未
履行調解條件之犯後態度（見本院卷第493頁），兼衡其素
行、犯罪動機、目的、手段、所生損害、所得利益，暨其自
陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第492頁）等
一切情狀，就其所為此部分犯行量處如主文第2項所示之刑 ，以示懲儆。
⒊沒收部分：
本件被告既坦承原判決認定之事實，僅就原判決之量刑及沒 收提起上訴如前述，是依原判決認定之事實，應認被告係於 112年7、8月間某日起加入本案詐欺集團，且於112年11月21 日為原判決附表一編號1所示首件犯行，最後一次犯行時間 則為原判決附表一編號81所示之113年6月4日。又依被告供 稱：起訴書所載犯罪所得泰達幣24萬4801枚，大多數確實是 集團給我的，只是裡面有包含運作的成本，並非全部都是我 的所得，我加入本案詐欺集團的薪資固定每週最多3萬元，1 枚泰達幣大約30元，所以我每週薪資大約1000枚泰達幣等語
（見訴字卷一第108頁、本院卷第466頁、第468頁），佐以 卷附被告所有行動電話對話內容翻拍照片，顯示本案詐欺集 團發送至被告虛擬貨幣電子錢包之泰達幣包含支付機房營運 之費用及其薪資（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第445 26號卷二第255頁），堪認被告供稱該電子錢包內之泰達幣 並非均係其本案犯罪所得一節可採。是在無其他積極事證可 證明之情形下，依罪疑有利於被告之原則計算，應認被告本 案犯行之犯罪所得為2萬8000枚泰達幣（計算式：112年11月 21日起至113年6月4日止，共196天即28週×每週1000枚泰達 幣＝2萬8000枚泰達幣），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣上訴駁回之理由（原判決附表三編號2至81之宣告刑）： ⒈按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據 ，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相 稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要 ，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重， 不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁 判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照 ）。
⒉原判決以被告所犯其附表一編號2至81部分罪證明確，分別論 處上開罪名，審酌被告指揮本案詐欺集團，添購DMT設備、 卡池設備後，指示詐欺集團成員架設相關設備、上卡、退卡 、測試門號人頭卡、儲值及更換門號人頭卡，其則負責登入 DMT設備之後台管理介面管理電信訊號轉接事宜，供詐欺集 團得以使用難以追蹤之門號詐欺原判決附表一編號2至81所 示之告訴人及被害人，使不法之徒得藉此輕易詐欺取得財物 ，並透過上開設備降低機房與人員同時被緝獲風險，造成國 家查緝犯罪受阻，及助長犯罪之猖獗，影響社會經濟秩序， 危害金融安全，同時造成各告訴人、被害人求償上之困難， 所生危害非輕，所為實值非難，考量被告至原審最後一次審 理期日始坦承全部犯行，與原判決附表三所示部分告訴人調 解成立（尚未開始履行調解條件）之犯後態度，及被告在本 案詐欺集團擔任核心、主導之角色，再斟酌其素行、犯罪之 動機、目的、手段、各告訴人及被害人所受損失，暨其自述 之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，就其所為此部 分犯行分別量處原判決附表三編號2至81所示之刑，已詳予
斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑之理由，復 已將檢察官上訴意旨所指犯罪情節、侵害程度、調解狀況等 事由，及被告上訴意旨所陳犯後態度、犯罪動機、智識程度 等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限 之違法或不當之情事。是檢察官、被告就此部分提起上訴， 均無理由，應予駁回。
㈤定應執行刑：
本件上開撤銷改判（原判決附表三編號1之宣告刑）與上訴 駁回（原判決附表三編號2至81之宣告刑）部分，爰本於罪 責相當性之要求，在刑罰內、外部界限範圍內，審酌被告所 為犯罪類型分別為組織犯罪防制條例之指揮犯罪組織罪、三 人以上共同詐欺取財罪，及其犯罪動機、態樣、侵害法益、 行為次數、犯行間時間關連性、整體犯罪評價等情，兼衡被 告應受非難及矯治之程度、刑罰經濟與公平、比例等原則， 定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳力平提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓 法 官 錢衍蓁 法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。