臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2415號
上 訴 人
即 被 告 楊景茪
選任辯護人 陳舜銘律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣士
林地方法院於中華民國114年2月20日所為113年度訴字第750號第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第9444
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑宣告部分均撤銷。
楊景茪犯拍攝少年性影像未遂罪，處有期徒刑十月。
事 實
壹、楊景茪於民國113年4月15日晚間8時36分左右，在臺北市大
同區捷運中山站B1月台，搭乘電扶梯至1樓時，見代號AW000
-Z000000000的未成年女子（00年0月00日生，姓名詳卷，下
稱甲 ）穿著學校制服，明知甲 為未滿18歲的少年，竟仍基
於拍攝少年性影像的犯意，將他所有的智慧型手機1支（廠
牌：APPLE、型號：iPhone XR、顏色：黑色）開啟錄影功能
，放置在他身體的前方，持以伸向貼近甲 大腿內側的位置
，利用電扶梯向上前進的機會，由下往上攝錄甲 裙底，欲
以此方式拍攝甲 客觀上足以引起性慾的身體隱私部位，但
因甲 同行的友人周○○察覺而未能得逞。其後，周○○報警處
理，經警到場察看並扣押楊景茪所使用的行動電話，始查悉
上情。
貳、案經甲 訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本庭審理範圍及證據能力：
一、本庭審理範圍：
刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於
判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保
安處分一部為之」。由此可知，當事人明示提起一部上訴時
，其未表明上訴的範圍即非第二審審判的範圍。本件臺灣士
林地方法院（以下簡稱原審）判決後，被告提起上訴，檢察
官則未上訴。被告上訴意旨略以：原審判決過重，請從輕量
刑等語；經本庭當庭曉諭原審所為的罪名宣告尚有疑義後（
本院卷第54-55頁），辯護人已為被告辯稱：原審適用法律
有誤，一併就原審的犯罪事實認定與法律適用提起上訴等語
。是以，被告僅就原審所為的犯罪事實認定、法律適用及量
刑提起上訴，至於原審諭知沒收智慧型手機1支部分，被告
並未提起上訴，此部分已經確定，並非本庭審理範圍，應先
予以說明。
二、證據能力：
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以
外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不
得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得
為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲
明異議者，視為有前項之同意」。是以，本件據以認定被告
犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，被告、辯護人及檢
察官均不爭執其證據能力，本庭審酌各該證據資料並沒有任
何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為
證據的情況，因此認為適當，都認為有證據能力，應先予以
說明。
貳、本庭認定被告犯罪事實所憑的證據與理由：
一、以上事實，已經被告於原審及本院審理時坦白承認，核與甲
、證人周○○於警詢時證述的情節相符(偵卷第33-35頁、69-
71頁)；而現場監視器及被告手機所攝得的影像，亦經原審
當庭勘驗，確認被告確有在捷運站電扶梯持手機自下而上攝
錄甲 裙底影像之情，這有原審製作的勘驗筆錄及擷圖附卷
可證（原審卷第33-42頁）。是以，由前述證人證詞及相關
書證，足以佐證被告的任意性自白核與事實相符，可以採信
。
二、辯護意旨雖為被告辯稱：被告並不知悉甲 未滿18歲等語。
惟查，甲 為00年0月00日生之情，這有真實姓名對照表在卷
可佐，顯見甲 遭被告持手機拍攝影像之時，為未滿17歲的
少年。再者，甲 於案發時身著校服，依照我國現行學制，
被告當可預見甲 當時為未滿18歲的少年。何況被告於原審
準備與審理時就檢察官起訴書所載「被告明知甲 係未滿18
歲之人」一事，亦始終坦白承認（原審卷第28、109頁），
且辯護人於原審為被告辯護時亦均未就此情予以爭執。是以
，被告行為時顯已明知甲 為未滿18歲的少年，應認辯護人
這部分的辯護意旨並不可採。
三、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足以佐證被告的自
白核與事實相符，可以採信。是以，本件事證明確，被告犯
行可以認定，應予以依法論科。
參、論罪：
一、法律適用的說明：
㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，
依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段的強弱
，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度的不同，而予
以罪責相稱的不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到
保障兒童及少年權益的立法目的，他方面亦為符罪刑相當原
則 、比例原則的憲法要求。由此可知，本條文第1項規定拍
攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為的圖畫、照片、影片
、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即
凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥
褻行為的電子訊號等均屬之；如行為人採行積極的手段，以
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被
拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項規定。該項
規定所指的「引誘」，是指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造
性交、猥褻行為之電子訊號等的兒童或少年，使其產生被拍
攝、製造的意思；至於招募、容留、媒介、協助等行為對象
，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為的意思
。如行為人採行的手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催
眠術或其他違反本人意願的方法而為之者，則屬該條第3 項
之罪。本條文第3項所稱的「違反本人意願之方法」，是指
其所列舉的強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一
切違反被害人意願的方法而言，且不以類似於所列舉的強暴
、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具
有壓制或妨礙被害人意思自由的作用者，即合於「違反本人
意願之方法」的要件（最高法院110年度台上字第2208號刑
事判決同此意旨）。由兒童及少年性剝削防制條例的立法理
由說明，可知該條例是依據《兒童權利公約》第34條及該公約
的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何
性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，以防杜拍攝
、製造兒童或少年為性交或猥褻行為的性影像，而侵害兒童
、少年身心健全發展的基本人權；亦即，以立法明文方式，
揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因
任何非法的性活動而遭致性剝削之旨。在此意義下，有關本
條例的解釋，應從特別保護兒童或未滿18歲之被害人的角度
，從寬解釋「違反被害人意願之方法」的意涵，不必拘泥於
行為人必須有實行具體違反被害人意願的方法行為。雖然如
此，本條例第36條第1項至第3項所列之罪，既然已依行為人
對被害人施加手段的強弱的不同，而分別予以規範，並依其
行為態樣的不同而有不同的法定刑，而不像刑法第221條第1
項（強制性交）、第225條第1項（乘機性交）、第227條第1
項（與幼年男女性交）的法定刑都是3年以上10年以下的立
法模式，則在個案適用本條例時，自應依行為人的行為態樣
之不同、對被害人知情同意、妨礙或壓制被害人意思自由與
否，而分別適用與本條例相稱的條文內容，尚不得違反罪刑
法定原則，再以《公民與政治權利國際公約》、《經濟社會文
化權利國際公約》等國際規範的不確定法律概念，或刑法相
關規定的同一解釋，從寬解釋有無「違反兒童或少年意願」
，或「罪疑唯重」一律適用最不利於行為人的條款。
㈡有關行為人以偷拍方式，對不知情的兒童或少年拍攝其性影
像的行為，究竟該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1
項或第3項之罪？審判實務上有認為：對於兒童及少年處於
不知被拍攝狀態，以隱匿而不告知的方式偷拍或竊錄兒童及
少年性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定的作用，無
異壓抑兒童及少年的意願而使其等形同被迫而遭受偷拍性影
像的結果，自屬該條第3項的「違反本人意願之方法」（最
高法院113年度台上字第2621號刑事判決意旨參照）；亦有
認為：各該引誘或以強暴、脅迫違反本人意願的方法，使未
滿18歲之人被拍攝、製造的加重處罰行為，應是在兒童及少
年知情而為猥褻或性交的情形所為，俾符立法規範意旨（最
高法院110年度台上字第4573號刑事判決意旨參照）。而法
官從事法律解釋時，除非基於正義迫切的理由、情勢變更或
有法時代精神，而認為當初的立法價值決定已經落伍不適，
否則立法者的意思，即使是僅具暗示性的意義，亦應盡量保
留為探詢法規範涵義的基準；迄今仍為法學方法論上重要基
礎的文義、體系、歷史及目的解釋等四種解釋方法，一般通
說對於其位階關係的理解是採取折衷立場，即不認為各種解
釋方法間具有一種固定不變的位階關係，亦不認為解釋者可
以任意選擇一種解釋方法，以支持其論點。本庭認為，「偷
拍」案例事實有別，不能一概而論。如行為人施以詐欺、壓
抑或利用不對等關係「偷拍」，仍應論以本條文第3項之罪
。如行為人單純在交通工具上「偷拍」，從文義解釋來說，
該條文第3項所指：「其他違反本人意願之方法」具有「壓
抑意思形成與決定自由」的意涵，與「偷拍（趁人不知而未
經同意）」的行為方法，並不相同，亦即「偷拍」行為在客
觀上缺乏壓抑被害人自由意思的作用，自不符第3項的要件
；自體系解釋而言，本條文第1項至第3項規定是依行為人對
被害人施加手段的強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高
低程度的不同，而予以罪責相稱的不同法定刑，已如前述，
其中第1項是針對「拍攝兒童或少年性影像之不法行為本身
」而為處罰，不以兒童或少年是否知情或同意為必要，則以
偷拍方式對不知情的兒童或少年拍攝其性影像，自屬本條文
第1項的規範對象，且對比第2項是以促成兒童或少年同意而
拍攝性影像，才提高法定刑為3年以上而已，則對於兒童或
少年完全不知情者，如逕以第3項論處7年以上有期徒刑，刑
度顯不相當；依照歷史解釋，本條文的前身是84年7月11日
制定公布的兒童及少年性交易防制條例第27條，依立法委員
謝啟大擬具併案審查的部分條文修正草案的提案說明（關於
該條例的立法過程，參閱立法院公報84卷第17期2774號下冊
第165-199頁、84卷46期2803號二冊第86-178頁），立法者
對於拍攝兒童或少年性影像犯罪的原意，是依行為人是否使
用「強制」手段，區分其危害程度，明定輕重不同的法定刑
，亦即立法者始終無意將不具「強制」要素之「以偷拍方式
，對不知情的兒童或少年拍攝性影像」的行為，納入本條文
第3項加重處罰規定的範圍；由目的解釋而論，本條例是依
據《兒童權利公約》第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少
年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童
及少年的「性剝削」，並於本條例第36條第1項至第3項分別
依行為人對被害人施加手段的強弱的不同而有不同的法定刑
等情，已如前述，顯見只要依本條文第1項至第3項所規定的
行為態樣予以處罰，均符合立法意旨，並無「罪疑唯重」或
一律適用最不利於行為人之條款的必要。是以，依照文義、
體系、歷史及目的解釋等四種解釋方法，本條例第36條第3
項的「違反本人意願之方法」，必須具有壓抑或妨害被害人
意思形成與決定自由的作用時，方足以該當；如行為人在交
通工具上僅以「偷拍」方式對不知情的兒童或少年拍攝其性
影像，自非本條例第36條第3項的「其他違反本人意願之方
法」，應僅論以本條例第36條第1項之罪。
二、被告成立的罪名：
本庭審核後，認被告以偷拍方式拍攝甲 的性影像，因為無
從壓抑或妨害甲 意思形成與決定自由的作用，依照前述規
定及說明所示，並不符合兒童及少年性剝削防制條例第36條
第3項所列示的「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術」要
件，亦無從該當本條項的「其他違反本人意願之方法」，亦
即被告是對不知情的甲 拍攝其性影像的情況下，應僅能論
以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪。又因被告
在持手機拍攝甲 裙底時，為甲 同行的友人周○○察覺，被告
才未能拍攝客觀上足以引起性慾的身體隱私部位，為未遂犯
，應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項的
拍攝少年性影像未遂罪。被告已著手拍攝少年性影像而未遂
，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
肆、本庭撤銷改判及駁回辯護意旨的理由：
一、本庭撤銷改判的理由：
原審對被告所為的論罪科刑，雖然已提出其論述的理由及憑
據。但由前述說明可知，被告所為是犯兒童及少年性剝削防
制條例第36條第5項、第1項的拍攝少年性影像未遂罪，原審
認被告未經甲 同意，違反甲 的意願以手機偷拍其裙底影像
，已構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之
罪，遂依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，核有違
誤。是以，辯護人為被告上訴意旨主張原審所為的法律適用
及論罪有誤部分，核屬有據，自應由本庭將原審判決中關於
罪刑宣告部分均予以撤銷改判。
二、被告無從依刑法第59條規定酌減其刑：
㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其立法目的在於賦予「審
判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」，
用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事
項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一
般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者
，始有其適用。又犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的
認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案
適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的
手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
㈡辯護人雖主張被告已知錯並坦承犯行，請求依刑法第59條規
定酌減其刑等語。惟查，被告並未陳明他涉犯本罪有何在客
觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環
境。再者，被告明知甲 為未成年人，仍為滿足一己私慾，
在公眾往來的捷運站電扶梯為本案犯行，不僅足以影響甲
在成長過程中心理及人格健全發展的機會，且對公共秩序、
性平社會的建立均產生相當的危害，依其客觀犯行與主觀惡
性考量，尚難認有何特殊的原因與環境而足以引起一般同情
，或有顯可憫恕之情。何況被告於偵訊時供稱：我沒有意圖
拍攝甲 裙底風光，我只是想要看她長什麼樣子，才打開手
機攝影功能以便拍攝甲 的長相等語（偵卷第85頁）；於本
庭審理時供稱：我是出於好奇心，想要拍攝甲 的長相，剛
開啟的時候她剛好上手扶梯，我沒有關閉手機，我真的沒有
要拍攝她的性影像畫面等語（本院卷第57頁）。由此可知，
被告雖然坦承犯罪，但並未誠實面對自己的錯誤，坦然悔悟
，本庭認以被告所犯情節及犯後態度，尚難認有量處最低度
刑的可能（詳如下所述），即無適用刑法第59條規定的餘地
。是以，辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑，並不可
採。
伍、本庭就撤銷改判部分所為的量刑：
有關被告犯行所應科處的刑度，本庭以行為人責任為基礎，
參酌刑法第57條各款規定，先以被告的犯罪動機、目的、手
段、犯罪所生損害等犯罪情狀事由（行為屬性事由）確認責
任刑範圍，再以被告的犯後態度、品行、生活狀況、智識程
度、社會復歸可能性等一般情狀事由（行為人屬性事由及其
他事由）調整責任刑。茲分述如下：
一、責任刑範圍的確認：
被告為一己的私慾，在公眾往來的捷運站電扶梯為本案犯行
，幸因甲 同行的友人周○○察覺異樣而未得逞。由此可知，
被告雖未完成拍攝性影像的犯行，但所為不僅使甲 心靈留
下陰影，且勢必嚴重侵犯甲 人格的建全成長，應認被告犯
罪動機可議、手段惡劣、侵害法益重大。是以，經總體評估
前述犯罪情狀事由，再基於平等原則參酌司法實務就類似案
例所為的量刑，本庭認被告所犯之罪的責任刑範圍應接近處
斷刑範圍內的低度偏中區間。
二、責任刑下修與否的審酌：
被告沒有任何遭判刑的犯罪紀錄，素行良好。再者，被告與
甲 素不相識，彼此僅為一時偶遇的路人。又被告自稱現在
無業、已婚、育有未成年子女1名、大學肄業的智識程度與
家庭生活狀況。另被告於警詢、偵訊時否認犯行，於原審及
本庭審理時才坦承犯行，且迄未與甲 達成和解或賠償其損
害，無從作為有利於被告量刑的事由。是以，經總體評估前
述一般情狀事由後，本庭認對被告的責任刑無從予以下修，
對被告所為的量刑應接近處斷刑範圍內的低度偏中區間，才
符合罪刑相當原則。
三、綜上，本庭綜合考量被告的犯罪情狀事由及一般情狀事由，
基於罪刑相當原則，並參酌司法實務就類似案例所為的量刑
，認被告的責任刑應接近處斷刑範圍內的低度偏中區間，爰
就撤銷改判部分量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。陸、適用的法律：
刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
本件經檢察官董諭偵查起訴，由檢察官張啓聰在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 2 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩
法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 邵佩均 中 華 民 國 114 年 7 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。