臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2228號
上 訴 人
即 被 告 羅立富
選任辯護人 許哲銓律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院113年度訴字第388號，中華民國113年11月1日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第22032號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅立富明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於
販賣第二級毒品之犯意，先由徐信翔分別於附表一「匯款時
間及金額」欄所示時間，以其名下之玉山商業銀行帳號000-
0000000000000號帳戶（下稱本案徐信翔帳戶）匯款該欄所
示款項至羅立富名下之中國信託商業銀行帳號000-00000000
0000號帳戶（下稱本案被告帳戶）內，復由羅立富向真實姓
名年籍不詳之人購買甲基安非他命，再由徐信翔於附表一「
交易時間」欄所示時間，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車
（下稱A車），前往桃園市○○區○○○路000號（下稱本案交易
地點），向羅立富拿取附表一「交易毒品及數量」欄所示毒
品，羅立富並從上開毒品中抽取部分自行施用作為報酬，以
此方式販售甲基安非他命予徐信翔共2次。嗣於民國112年4
月18日上午10時53分許，經警持搜索票至羅立富位於桃園市
○○區○○○路000號0樓執行搜索，並扣得如附表二所示之物，
因而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢
察官指揮偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明
文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項
亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之
供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭
執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第87頁至
第90頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法
不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均
具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文
書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法
定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能
力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非
供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑
事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之5 之規定，應
認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承附表一所示毒品交易之客觀行為，惟矢口否
認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：其係依證人徐信翔請求
，代證人徐信翔向不詳之人購買毒品，至其從上開毒品中抽
取部分自行施用，係因證人徐信翔稱其幫忙找毒品，故請其
施用而抽取，其行為僅應構成幫助施用第二級毒品等語。經
查：
㈠證人徐信翔先於附表一「匯款時間及金額」欄所示時間，匯
款該欄所示款項至本案被告帳戶內，復被告向不詳之人購買
甲基安非他命，再由證人徐信翔於附表一「交易時間」欄所
示時間，駕駛A車前往本案交易地點，向被告拿取附表一「
交易毒品及數量」欄所示毒品，前後共計2次等情，業據被
告於警詢、偵訊、原審及本院審理中供陳在卷（偵22032卷
第21頁至第28頁、第159頁至第163頁，原審卷第49頁至第56
頁，本院卷第91頁至第93頁），核與證人徐信翔於偵訊時之
證述內容相符（偵2508卷第151頁至155頁，偵22032卷第193
頁至第196頁），並有本案徐信翔帳戶轉帳紀錄截圖（偵220
32卷第77頁至第81頁）、本案徐信翔帳戶交易明細（偵2203
2卷第95至103頁）、本案被告帳戶交易明細（偵22032卷第1
05頁至第117頁）、A車車輛詳細資料報表（偵22032卷第119
頁）、A車車輛行車紀錄（偵22032卷第121頁至第124頁）、
被告持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（偵22
032卷第69頁至第70頁、第85頁至第93頁）、證人徐信翔與
被告通話紀錄截圖（偵22032卷第71頁至第75頁）、苗栗縣
警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵22032卷第43頁
至第48頁）、現場勘查照片（偵22032卷第61頁至第65頁）
等件在卷可稽。是上開客觀事實，堪以認定。
㈡被告就附表一所示毒品交易，主觀上確具有營利之意圖：
⒈按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，
販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微
價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目
的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖
，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價
供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉
，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣
價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違
法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減
份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購
毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、
查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等
情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出
各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察
得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，
惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，
除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品
之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣
毒品犯行之追訴。
⒉經查，證人徐信翔於偵訊時證稱：我都是向被告拿取甲基安
非他命，我不知被告向何人拿取甲基安非他命，但被告會要
求我先匯錢給他，再至他住處拿取甲基安非他命，被告拿到
甲基安非他命後，會先自己打開施用，再拿給我，被告認為
其從中抽取部分施用是他的報酬等語（偵22032卷第193至19
6頁），而被告於偵訊時、原審及本院亦供稱：我確有與證
人徐信翔為附表一所示毒品交易，證人徐信翔先匯款給我後
，我再向不詳之人購買甲基安非他命，並自上開毒品中抽取
部分自行施用等語（偵22032卷第161頁至第162頁，原審卷
第50頁至第53頁，本院卷第91頁），是互核證人徐信翔上開
證述，以及被告上開供述，可見證人徐信翔向被告購買甲基
安非他命，由被告向他人拿取甲基安非他命後，被告從中抽
取部分甲基安非他命供己施用，再交付剩餘之甲基安非他命
予證人徐信翔，以此作為被告向他人拿取甲基安非他命後交
付予證人徐信翔之報酬，堪認被告於附表一所示毒品交易，
係基於營利之意圖，立於賣方之立場，向證人徐信翔收取毒
品價金，並自行抽取部分甲基安非他命供己施用資為收益，
而販賣甲基安非他命予證人徐信翔無訛。
㈢被告雖辯稱其於本案行為僅構成幫助施用等語，惟查：
⒈毒品危害防制條例所規定的販賣毒品罪，雖未明示以「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，但所謂「販」者，既然是指賤
買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之意，則「販賣」一詞在文
義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利的意思存在，且從商
業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，
仍以牟取利益為其活動的主要誘因與目的。據此，所謂「販
賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要
素，而將尚無牟取額外利益，僅以原價轉讓者，排除於「販
賣」之外，與單純無償的「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓
」的概念中，方不違立法者以層級化的方式，區別販賣、意
圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同的處罰
效果原意。尤其要求「無償轉讓」毒品，不符人之常情及社
會習慣，如堅持「轉讓」犯行必須限於「無償行為」始可，
豈非使毒品危害防制條例所規定「轉讓」處罰的條文，形同
具文。由此可知，販賣毒品罪責的成立，應以行為人主觀上
具有營利的意圖為其構成要件之一。從而，以營利的意圖交
付毒品，而收取對價的行為，成立販賣毒品罪；如非基於營
利的意圖，而以原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品
罪論處；如無營利的意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施
用毒品的目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及
分受毒品，則屬應否成立幫助施用毒品罪的範疇，三者不可
不辨（最高法院111年度台上字第259號刑事判決同此意旨）
。又居間媒介買賣毒品，如未涉及看貨、議價、洽定交易時
地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，僅為撮合毒品買
賣而居間聯繫買賣雙方（牽線），既同時兼有幫助買賣雙方
購買（目的包括持有、施用、轉讓或販賣等）或販賣毒品的
犯意，自應從行為人幫助買賣雙方購買或販賣毒品的具體犯
意及行為，分別論以所犯的罪名，再依想像競合犯從一重論
罪（最高法院111年度台上字第3423號刑事判決意旨參照）
。
⒉證人徐信翔於偵查時已證稱：我從3年前開始跟被告購買毒品
，1年拿約6至8次，每次都是一點點，我沒有測重量，只是
會覺得很少，約一小撮，被告會跟我講將款項匯那個帳戶，
匯款後我到被告家當面找他拿毒品，我不清楚被告的毒品來
源為何，被告將毒品拿回家後會打開來自己先用，再拿給我
等語（偵22032卷第194頁）；復於原審證稱：我知道被告有
毒品的渠道，但是我不知道被告是跟誰拿，我透過被告去買
毒品，本案的兩次毒品交易，我都沒有在拿到毒品後和被告
一起施用，也沒有同意被告自行拿取施用，我也沒有抽取一
些毒品給被告施用等語（原審卷第92頁、第95頁、第96頁）
；而被告於偵訊時、原審及本院亦供稱：其有自本案交易毒
品中抽取部分自行施用等語（偵22032卷第161頁至第162頁
，原審卷第50頁至第53頁，本院卷第91頁）。是以，證人徐
信翔既然不認識被告的毒品來源上游，有關議價、洽定交易
時地、收款、交貨等相關販賣毒品構成要件行為均由被告自
行為之，被告即非處於居間媒介買賣毒品的犯意而為，而證
人徐信翔既證述其未同意被告自行抽取部分毒品先行施用等
語，則被告竟可於上游交付之毒品中，在不必得到證人徐信
翔同意情形下，即自行從中抽取一定數量供己施用，則
被告將從上開毒品中抽取部分自行施用作為報酬等情，至為
明顯，依照上述實務見解所示，自應認被告確基於意圖營利
而販賣第二級毒品，被告上訴意旨辯稱自己僅成立幫助施用
毒品的犯行等語，並不可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依
法論科。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告就附表一各編號
所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒
品罪。又被告就販賣2次第二級毒品之行為，其販賣前持有
甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，均不另
論罪。另被告就販賣2次第二級毒品之行為，犯意各別，行
為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
⒈本件並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵犯罪行
為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，被告
須於偵查及「歷次」審判中皆行自白，始有上開規定之適用
。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分
為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之
具體社會事實而言。若對事實別有保留，或有構成其他犯罪
之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難
認屬此所指之自白。而有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、
轉讓毒品、合資購買及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之
主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒
品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款
等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之
事實為自白（參照最高法院113年度台上字第1565號、111年
度台上字第4513號判決意旨）。
⑵被告及其辯護人主張：被告於本案所為縱認定構成販賣第二
級毒品罪，然其於偵查、原審及本院審理時，就附表一所示
毒品交易，以及其從上開毒品中抽取部分自行施用等客觀行
為均坦承不諱，係有毒品危害防制條例第17條第2項規定之
適用等語。經查，被告固於偵查、原審及本院審理中坦認附
表一所示毒品交易，以及其從上開毒品中抽取部分自行施用
等客觀事實，然其於原審陳稱：我從上開毒品中抽取部分自
行施用，並非作為我的報酬而抽取，乃係證人徐信翔表示因
其幫他找毒品，故請我施用而抽取，至證人徐信翔於偵訊時
證稱我從中抽取部分毒品係作為我的報酬，乃係證人徐信翔
之說法，我不認同等語（原審卷第53頁）；復於本院陳稱：
我有幫徐信翔拿了2次甲基安非他命，我並不是販賣毒品給
徐信翔，不是我主動跟徐信翔說買回來要分我施用，是徐信
翔自己拿給我施用的等語（本院卷第91頁），可見被告對於
是否以從中抽取部分毒品自行施用，作為相當於金錢之對價
，係為否認之陳述。揆諸上開說明，被告於原審及本院審理
中僅承認客觀犯罪事實，否認有營利意圖，揆諸前揭最高法
院判決要旨，當無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適
用。
⒉被告及其辯護人於原審主張：被告已供出其毒品來源為「大
人」即李育人，並經檢警偵辦在案，係有毒品危害防制條例
第17條第1項之適用等語。經查，被告雖於警詢及偵訊時主
動供出本案毒品來源為「大人」即李育人（偵22032卷第257
頁至262頁、第349頁至第350頁），並經苗栗縣警察局刑事
警察大隊報請偵辦，惟經桃園地檢署檢察官偵查終結後，認
不能證明李育人於112年3月17日、4月17日販賣第二級毒品
予被告之犯行，而為不起訴處分，有桃園地檢署113年度偵
字第29751號不起訴處分書附卷可參（原審卷第73至75頁）
，可見被告雖有供出其毒品來源為李育人，然其供出者顯非
本案毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用
，而被告及其辯護人於原審亦不再主張適用毒品危害防制條
例第17條第2項規定（原審卷第103頁），併予敘明。
⒊毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為
「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元
以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，
犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，
甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之
，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此
類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情
形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達
防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二
者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之
規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符
合比例原則。經查，被告就附表一所示販賣第二級毒品犯行
，其交易數量及金額非鉅，且對象單一（即徐信翔）、時間
非長，犯罪情節尚非重大，與大量走私進口或長期販賣毒品
之販毒者，其惡性、犯罪情節有別，然被告就附表一所犯之
罪宣告刑最低為有期徒刑10年，過於嚴苛，足以引起一般人
之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就其附表一所示販賣第二
級毒品罪2罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
三、維持原判決之理由：
原審本於同上見解，認定被告販賣第二級毒品罪，事證明確
，適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，以行為人之責任
為基礎，審酌被告貪圖施用毒品之不法利益，明知毒品危害
身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視
政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣
第二級毒品欲藉以牟利，其行為助長施用毒品行為更形猖獗
，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身
心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取。又考量被告
矢口否認犯行，飾詞狡辯，態度難謂良好。兼衡被告之教育
程度、工作、家庭經濟狀況暨其犯罪動機、目的、手段、素
行等一切情狀，就其2次犯行分別量處有期徒刑5年4月、5年
4月，並考量被告就2次毒品交易之數量及金額非鉅、販賣對
象同一、販賣時間相近等情，定應執行有期徒刑5年8月。且
就沒收部分說明：⑴被告於本案販賣第二級毒品所得價金，
分別為新臺幣（下同）1,000元、1,000元，均為其犯罪所得
且未據扣案，是依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額；⑵
扣案如附表二編號1所示之物，被告固於偵訊時供稱：該物
係供其與證人徐信翔聯繫本案販賣第二級毒品所用等語（偵
22032卷第159頁），然證人徐信翔於偵查時證稱：我是撥打
門號0000000000號聯繫被告等語（偵2508卷第154至155頁)
，並有被告持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單
（偵22032卷第69頁至第70頁、第85頁至第93頁）、證人徐
信翔與被告通話紀錄截圖（偵22032卷第71頁至第75頁）等
件附卷可查，可見被告確係以門號0000000000號行動電話與
證人徐信翔聯繫本案販賣第二級毒品，而非附表二編號1所
示之物。又依卷存資料顯示，該物應非供本案販賣第二級毒
品所用之物，且與本案無關，是不予宣告沒收；⑶扣案如附
表二編號2至4所示之物，雖為被告所有，然該等物品非供本
案販賣第二級毒品所用之物，且依卷存資料顯示與本案無關
，均不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無不當，量刑及
沒收亦稱妥適。被告以前揭答辯理由提起上訴，其答辯理由
業經本院詳列證據並析列理由論駁如上，被告之上訴為無理
由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李柔霏提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 30 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群 法 官 陳思帆 法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林鈺翔中 華 民 國 114 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 匯款時間及金額 交易毒品及數量 1 111年11月1日 晚間11時40分許 本案交易地點 111年11月1日晚間11時31分許，匯款1,000元至本案被告帳戶（不含手續費10元） 甲基安非他命0.2公克 2 111年11月4日 下午3時9分許 本案交易地點 111年11月4日下午3時9分許，匯款1,000元至本案被告帳戶（不含手續費10元） 甲基安非他命0.2公克 附表二：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果／備註 1 Sugary 7 max手機 1支 被告所有，與本案無關，門號：0000000000，IMEI碼：000000000000000 2 VIVO 1902 手機 1支 被告所有，與本案無關，門號：000000000，IMEI1碼：000000000000000，IMEI2碼：000000000000000 3 甲基安非他命 1包 ⒈被告所有，與本案無關。外觀為晶體，送驗數量0.499公克（淨重），驗餘數量0.0455公克（淨重），檢出為第二級毒品甲基安非他命 ⒉衛生福利部草屯療養院112年4月28日草療鑑字第1120400305號鑑驗書（見本院卷第61頁） 4 安非他命吸食器 2組 被告所有，與本案無關