臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1710號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳建銘
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴
字第428號，中華民國113年6月12日第一審判決（追加起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第29650號、110年度偵字第2
186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
依檢察官上訴書所載及本院審理中所述，係對原判決全部提
起上訴（見本院卷第21至23、50、194頁），故本院就原判
決之全部予以審理，合先敘明。
二、經本院審理結果，認第一審以被告陳建銘（下稱被告）就如
原判決事實欄一、二所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺
得利罪，分別判處如其附表一編號1、2「主文」欄所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法及量刑均無 不當(沒收部分除外)，應予維持，並引用第一審判決書記載 之事實、證據及除沒收部分以外之理由（如附件）。三、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告所涉112年度訴字第425號案件中，有諸多被告以不同暱 稱「陳華華」、「賴承恩」、「黃少緯」、「陳宏麒」、「 張秉毅」、「閻羿愷」、「閻愷」、「蘇俊文」、「CHOWWU 」、「陳建銘」等不同帳號，在「桃竹苗大學生/軍人借錢網 」、「借錢網」、「手機分期/門號續約/新辦/ 移轉/換現金 」、「缺錢看過來～免煩惱！！」、「萬人大軍社-免費廣告 賺錢工作兼職任意貼」、「EZ借錢網」，在FACEBOOK社群網 站中，張貼收購各大電信小額付費之文字內容，且被告於警 詢亦自陳有使用上開暱稱張貼上開廣告，佐以本案告訴人陳 佩均陳稱是在FACEBOOK上看到廣告貼文後，被告方與其進行 聯繫而施以詐術，足見被告確實有於網際網路上對公眾刊登 廣告，以遂行其詐欺行為。至告訴人林雅娟雖未提及廣告部 分，但觀諸被告與告訴人林雅娟聯繫過程，被告一開始即表 示「你好有需要方案賺取額外收入嗎」，告訴人林雅娟亦僅 簡單回覆「是」等語，可見告訴人林雅娟有先行看到被告張
貼賺取收入之廣告並表達興趣意願，才會在暱稱「陳建銘」 之人與其聯繫時毫不意外，且對被告說明所謂賺錢方案時不 見突兀，原判決認為被告僅構成普通詐欺罪，其事實認定顯 有違誤。
㈡被告以上開手法詐騙上百名被害人（即另案112年度訴字第42 5號、112年度訴字第428號、112年度訴字第429號、112年度 訴字第618號案件），且被告於偵查中口否認犯罪，審判中 則辯稱：「有人教我這個漏洞可以賺錢」、「只是漏洞不是詐 欺」等語，甚至主張「不應該由我賠償」、「買走遊戲點數 的人要負最後賠償責任」等語，足見被告之心態始終為拉別 人來負責，自己不甘願負責；又被告原先陳稱有意與全部告訴 人調解，但在法院排定諸多時日逐一調解後，被告卻以各種 理由拒不履行，僅針對「有調解且有出庭表示意見」之被害人 方進行賠償，足見被告對其犯罪行為之惡性毫無體認，且對於 沒有出庭之被害人毫不在乎，犯後態度甚為惡劣，原判決認為 被告「終能坦承並面對自身行為錯誤」，顯然誤會被告真正 心態，量刑顯屬過輕。爰請撤銷原判決，另為適當合法之判 決等語。
四、經查：
㈠駁回上訴之理由(原判決關於罪刑部分) ⒈被告於民國109年2月8日晚上10時2分許，在其位於桃園市○○ 區○○○路000巷00號住處內，使用FACEBOOK社群平台暱稱「陳 建銘」之帳號，以該平台通訊軟體MESSENGER聯繫陳佩均， 佯以收購手機門號小額付款額度，且無須給付小額付費帳款 ，又可額外分紅云云，致告訴人陳佩均陷於錯誤，旋提供其 使用之門號予被告使用，被告遂以該門號消費共新臺幣（下 同）3萬2,000元，惟並未依約繳清上開門號帳款。又於109 年4月27日上午10時28分許，在上址以前述帳號之通訊軟體M ESSENGER聯繫告訴人林雅娟，佯以收購手機門號小額付款額 度，且無須負擔任何費用即可賺取額外收入云云，致告訴人 林雅娟陷於錯誤，便依指示提供名下手機門號、告知該手機 接收之認證碼等資訊後，被告即以該門號消費共3萬元，惟 並未依約繳清門號帳款等事實，業據原判決依其理由敘及之 各項證據認定並論斷明確，復經被告於原審及本院審理時坦 承在卷（見原審卷第338頁、本院卷第51、52、194頁）。 ⒉告訴人陳佩均雖於警詢時供稱：我先於109年2月8日晚上10時 2分許，在桃園市○鎮區○○路00巷00號用手機上FACEBOOK網路 平台，看到一位自稱「陳建銘」之人在社團上刊登廣告，稱 小額付款可以額外賺錢的文章，我就加他好友，他向我聲稱 他在遊戲公司上班並介紹一般民眾透過手機小額付款的機制
可以額外賺錢，民眾付款後的帳單他會處理而我就賺取額外 的分紅等語（見偵2186卷第25、27頁），惟此僅有告訴人陳 佩均單一之指訴，並無其他證據足以補強告訴人前開指訴， 且依卷內現存證據，僅能證明被告均係以私訊之方式與告訴 人陳佩均、林雅娟聯繫，有告訴人陳佩均、林雅娟與被告之 臉書MESSENGER對話紀錄在卷可稽（見偵2186卷第99頁、偵2 9650卷第37頁），且檢察官並未提出證據證明被告有於FACE BOOK或其他網路平台對公眾散布不實訊息，基於個案情節不 同，尚難以被告有於另案使用上開暱稱張貼上開廣告之情形 ，逕執為不利被告之認定。原判決關於犯罪事實部分之認定 ，並無違反論理及經驗法則，尚難認有何違誤。是檢察官上 訴主張本件應構成刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路 對公眾散布而犯詐欺罪云云，尚難憑採。
⒊按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業已 充分斟酌被告之前科素行、犯罪情節、所生危害、犯後態度 、和解情形及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑 如前，核無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情 形。至被告於原審時雖已全數賠償告訴人林雅娟損失之3萬 元，有轉帳交易明細、本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑( 見本院卷第115、117、127頁)，然原判決已係於低度量刑區 間判決，此一新發生之事實經與本案其他量刑因子綜合考量 後，認不影響原判決量刑之結果，自不宜逕因此減輕其刑度 。
⒋綜上所述，原判決之認事、用法、量刑均無不合；檢察官之 上訴為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判之理由(原判決關於沒收部分) ⒈按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與 罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得 於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷 （最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153 號判決意旨參照）。
⒉被告就原判決事實欄二所示詐欺得利犯行所獲得利益之價值為
3萬元，然被告已賠償告訴人林雅娟3萬2,000元，有轉帳交易 明細、本院公務電話查詢紀錄表在卷可佐(見本院卷第115、1 17、127頁)，是被告就其已履行賠償部分，顯已超過原判決 事實欄二所示犯行之犯罪所得，就已履行部分可認犯罪所得3 萬元已實際合法發還告訴人林雅娟，依刑法第38條之1第5項 規定，應不予宣告沒收及追徵。原審未詳加審酌上情，誤認 被告僅賠償告訴人林雅娟2萬元，進而諭知沒收未扣案之犯罪 所得1萬元，其犯罪所得沒收之諭知，容有未洽。檢察官上訴 雖未指摘及此，惟原判決關於沒收部分既有前揭可議之處， 自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳美華追加起訴，檢察官王珽顥提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓 法 官 葉乃瑋 法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠 中 華 民 國 114 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第428號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳建銘
上列被告因詐欺案件，經檢察官追加起訴（109年度偵字第29650
號、110年度偵字第2186號），本院判決如下： 主 文
陳建銘犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。
扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
陳建銘意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，分別為下列行為：
一、於民國109年2月8日晚間10時2分許，在其位於桃園市○○區○○ ○路000巷00號住處內，使用FACEBOOK社群平台暱稱「陳建銘 」之帳號，以該平台通訊軟體MESSENGER聯繫陳佩均，佯以 收購手機門號小額付款額度，且無須給付小額付費帳款，又 可額外分紅云云，致陳佩均陷於錯誤，旋提供其使用之門號 與陳建銘使用，陳建銘遂以該門號消費共新臺幣（下同）3 萬2000元，惟並未依約繳清上開門號帳款。二、於同年4月27日上午10時28分許，在上址以前述帳號之通訊 軟體MESSENGER聯繫林雅娟，佯以收購手機門號小額付款額 度，且無須負擔任何費用即可賺取額外收入云云，致林雅娟 陷於錯誤，便依指示提供名下手機門號、告知該手機接收之 認證碼等資訊後，陳建銘即以該門號消費共3萬元，惟並未 依約繳清門號帳款。
理 由
一、上開事實，為被告陳建銘所是認（見本院訴字卷【下稱本院 卷】第338頁），核與證人即被害人陳佩均、林雅娟證述之 經過大致相符（見偵一卷第21至23頁、偵二卷第25至27頁， 偵查卷對照表詳如附表三），且有FACEBOOK暱稱「陳建銘」 帳號頁面、通訊軟體MESSENGER、手機簡訊截圖、電信公司 交易紀錄在卷可稽（見偵一卷第27至65頁、偵二卷第99至11 7頁），足認被告此部分自白與事實相符，堪可採信。綜上 ，被告本案犯行明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。起訴 意旨固認被告均係成立刑法第339條之4第1項第3款之以網際 網路對公眾散布而犯詐欺罪嫌，然依卷內事證，至多僅能證 明被告以私訊方式與被害人聯繫，尚乏其於FACEBOOK或其他 網路平台對公眾散布不實資訊之明證，此與主動在網際網路 刊登不實訊息以大量、快速招徠民眾之行為有別，追加起訴 書此部分認定容有未洽，惟與本院認定之社會基本事實同一 ，且無礙於被告之訴訟防禦權，爰均依刑事訴訟法第300條
規定變更起訴法條。
㈡罪數關係：
被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。 ㈢量刑：
茲以行為人之責任為基礎，本院審酌被告正值青壯，竟不思 以正軌賺取財物，反貪圖不法利益，而為本案犯行，實應予 非難；然衡酌被告雖數度飾詞否認，惟終能坦承並面對自身 行為錯誤之態度，兼衡其素行、自陳之智識程度、職業、家 庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、本案詐得 之利益數額、被害人所受損害、是否賠償被害人等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 ，以資懲儆。又被告本案所犯各罪，雖有符合刑法第50條第 1項規定之情形，然審酌其尚有另案刻正審理中，本案復無 於判決時即有定其應執行刑之必要情形，爰不予定應執行刑 ，附此敘明。
三、沒收之說明：
㈠犯罪所得：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文，此規定旨在於剝奪犯罪行為人 之犯罪利得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性 質上屬類似不當得利之衡平措施，是除犯罪行為人已將該犯 罪所得實際發還或賠償被害人等情形，得不宣告沒收之外， 其餘情形，皆應宣告沒收。循此，被告向林雅娟詐得之利益 3萬元部分，業於112年3月31日實際賠償2萬元（見本院卷第 355至357頁），所餘1萬元之犯罪所得，仍應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定沒收，且於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告向陳佩均詐得之利 益，業已全數賠償陳佩均，有和解書、撤回告訴狀在卷可查 （見偵二卷第95至97頁），自毋庸再為犯罪所得沒收或追徵 之宣告。
㈡犯罪工具：
附表二所示之物皆為被告所有，且均係供本案犯罪之用，業 據被告坦認在卷（本院卷第335頁、第348頁），此等物品雖 為另案（本院112年度訴字第429號）扣押（見本院卷第393 至400頁），惟因尚未審結而未沒收，自應依刑法第38條第2 項前段規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳美華追加起訴，檢察官王珽顥到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日 刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏 法 官 林育駿 法 官 蔡旻穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐家茜中 華 民 國 113 年 6 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 主文 （罪名、宣告刑及沒收） 相關犯罪事實 1 陳建銘犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事實欄一 2 陳建銘犯詐欺得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實欄二
附表二：
編號 物品名稱 數量 1 電腦（含螢幕1個、硬碟2顆） 1組 2 手機 （廠牌：APPLE，型號：IPHONE 8，IMEI：0000000000000000，含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支
附表三：
原偵查卷案號 簡稱 臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第29650號卷 偵一卷 臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第2186號卷 偵二卷