臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1590號
上 訴 人
即 被 告 林琪祐
選任辯護人 許立騰律師（法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第1321號，中華民國113年10月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第37731號、
第38655號、第38663號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。」是科刑事項已可不隨同其犯
罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項
上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為
審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量
刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本案原判決以上訴人即被告林琪祐（下稱被告）所為，係犯
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪、毒
品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20
公克以上罪，並依想像競合犯之規定，從一重論以槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪處斷。本案檢
察官並未提起第二審上訴，僅被告提起上訴，其於準備程序
及審理中均表示：僅就量刑部分上訴等語（本院卷第108至1
09、121、148頁），足認被告只對於原審之科刑事項提起上
訴。依據前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理
，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。是本案關於被
告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名），均按照第一
審判決書之認定及記載。
二、被告上訴意旨略以：被告案發後均坦承犯行，且配合案件偵
辦，態度良好，持有槍彈並未作為不法用途，未對社會或他
人造成具體危害，請適用刑法第59條規定，從輕量刑，讓被
告能早日返家與幼子及配偶團聚等語。
三、刑之減輕事由之審酌：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第一項、第
二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑
。」然依原判決認定之事實，被告自民國111年6、7月間即
持有本案4支具殺傷力之空氣槍至112年5月3日為警查獲之時
，其持有槍枝數量非少，時間不短，實難認被告本案所犯非
法持有空氣槍之情節輕微，自無上開減刑規定之適用。
㈡又犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治
安事件之發生者，得減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條
例第18條第4項定有明文。被告雖於偵查、原審及本院審理
時均坦承非法持有空氣槍之事實，然其所供稱槍枝來源之人
業已亡故，此有臺北市政府警察局中山分局112年11月27日
北市警中分刑字第1123069167號函在卷可稽（原審卷第69頁
），足認本案並無因被告自白因而查獲或因而防止重大危害
治安事件發生之情形，而無前開減刑或免刑規定之適用。
㈢被告固主張其於偵查之初即坦承犯行，持有之空氣槍亦未供
不法使用，情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條規定減輕其刑
云云。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特
殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予
以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案依原
審認定之事實，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式
空氣槍4枝，含第二級毒品成分之結晶物（純質淨重11.7001
公克、29.8826公克）、錠劑20粒，數量不低，惡性非輕，
並考量被告正值青壯，亦無證據足認其有何等特殊身心家庭
狀況，使其不得已始為本案犯行，足認本案尚無情輕法重，
足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀。至於被告上訴
意旨所稱其於偵審中均坦承之犯後態度、非供不法之使用之
動機、尚未生具體危害及家有幼子等情狀，僅須在法定刑度
內依刑法第57條予以審酌即足。綜上，本院因認被告所犯之
罪，並無適用刑法第59條規定之餘地，被告請求依該規定減
輕其刑，尚難憑採。
四、駁回上訴之理由：
㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之
整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可
恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普
遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟
酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執
一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不
得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上
字第5301號判決意旨參照）。
㈡本案原審於量刑時，業已審酌被告明知毒品、槍枝各係足以
戕害他人之身心健康、具有高度殺傷力而均屬對於社會治安
造成潛在危險之物品，不得擅自持有，以維社會大眾安全，
猶非法持有本案槍枝及毒品，足見其漠視國家禁制規範，法
治觀念淡薄，所為應予非難，惟念被告犯後坦承犯行之態度
，斟酌其持有本案槍枝、毒品之期間、數量、種類，兼衡其
之前亦有持有毒品、非法寄藏空氣槍之前案紀錄、犯罪動機
、目的、手段，暨自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況等
一切情狀，量處有期徒刑4年10月，併科罰金新臺幣20萬元
，且諭知罰金易服勞役之標準。綜上各節，足認原審於量刑
時業以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款及前
開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之
範圍，亦無濫用權限之情形，難謂原判決之量刑有何違法、
不當。
㈢被告固以前詞提起上訴，惟本案並無刑法第59條減刑事由之
適用，業如前述，佐以被告上訴所陳關於坦承犯罪之態度、
未供不法使用，未生具體危害及其家庭因素等其他量刑因素
，均經原審予以斟酌，所為量刑於客觀上並無濫權或過重之
情形，是認被告上訴請求再從輕量刑，並無理由，應予駁回
。
五、至檢察官固於本院審理時主張被告所為犯行，符合累犯之規
定，應予加重其刑，然查：
㈠檢察官於本院審理時主張：被告前於108年間因持有毒品案件
，經原審法院以108年度審簡字第921號判決判處有期徒刑5
月確定，於109年3月30日易科罰金執行完畢，有法院前案紀
錄表在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意
再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1
項前段規定論以累犯並加重其刑等語。
㈡然被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序
，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審
酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由
檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後
階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進
行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢
察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料
，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟
酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指
出證明方法。惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可
認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正
其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論
以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。至檢察
官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累
犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第
5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告
可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所
定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構
成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所
應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無
許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業
經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘
下級審判決違法或不當，而撤銷該判決（最高法院110年度
台上字第5660號判決意旨參照）。
⒈本案起訴書並未主張被告所為構成累犯，檢察官於原審量刑
辯論時亦僅稱：「請依法審酌」（原審卷第270至271頁），
足見檢察官於起訴及原審審理期間，均未就被告構成累犯之
事實及應加重其刑之事項為主張或具體指出證明方法，顯然
並不認為就被告所為犯行，有依累犯規定加重其刑之必要，
是原判決未依累犯規定加重其刑，自無違誤或不當。
⒉又原審判決後，僅被告提起上訴，檢察官並未為被告之不利
益提起上訴，原判決亦無適用法條不當之處，檢察官於本院
審理中，始對於被告構成累犯之事實為具體主張，請求依累
犯規定加重其刑，惟原審已將被告構成累犯之前科資料，列
為量刑審酌事由，對於被告應負擔之罪責予以充分評價，基
於訴訟程序安定性及重複評價禁止之精神，亦不宜再因此對
被告改論以累犯並加重其刑。是檢察官此部分主張，自難認
為可採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 16 日 刑事第二十二庭審判長法 官 高玉舜 法 官 陳明偉（法官陳明偉因於114年7月2日離職不能簽名，由審判長高玉舜依刑事訴訟法第51條第2項規定附記其事由） 法 官 黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠中 華 民 國 114 年 7 月 17 日