臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1181號
上 訴 人
即 被 告 劉祖源
選任辯護人 廖大鵬律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院113年度訴字第1113號，中華民國114年1月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第19521、27670號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄一㈡所處之刑暨定應執行刑部分均撤銷。
前開關於事實欄一㈡撤銷部分，劉祖源處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳
年陸月。
事實及理由
壹、本院之審理範圍
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項定有明文。而上訴人明示僅就量刑部分上訴時，未經當事
人聲明上訴之犯罪事實、所犯罪名及沒收部分，即非第二審
法院之審理範圍。
二、本件經上訴人即被告劉祖源（下稱被告）及其辯護人明示僅
就原審有關量刑之部分提起上訴等情（見本院卷第85、123
頁），是依據前述說明，本院審理範圍應僅限於原審判決關
於被告量刑部分進行審理，至於原審判決其他部分，則非本
院審查範圍。
貳、原審認定之事實及罪名
一、事實：被告（通訊軟體LINE暱稱「老黑」，下稱「老黑」）
明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命
、α-吡咯烷基苯異己酮(α-PiHP)均為毒品危害防制條例第2
條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有
、販賣。竟為下列之行為：
㈠被告為牟取不法利益，與通訊軟體Telegram暱稱「少女純情
」之人（下稱「少女純情」）、賴政龍（其違反毒品危害防
制條例案件，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以113年度偵
字第7446號、第7447號等案件提起公訴），共同基於販賣混
合兩種以上第三級毒品之犯意聯絡，自民國113年1月間某時
起，先由「少女純情」對外兜售毒品後，將欲出售之毒品交
與被告，再由賴政龍前往桃園市○○區○○路○○段00號自助洗衣
店（下稱自助洗衣店）向被告拿取毒品，與購毒者進行交易
。於113年2月17日凌晨1時許，警方執行網路巡邏，經暱稱
「少女純情」(ID：@tweer122)傳送訊息稱「您好 需要什麼
食品嗎」，以此毒品暗語徵求購毒者。警方見此旋即喬裝購
毒者，與「少女純情」磋商交易，最終達成以新臺幣（下同
）1萬元購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-
二甲基卡西酮、愷他命成分之毒品即溶包35包，以及混有第
三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(α-PiHP)之彩虹菸19支，並約
定於113年2月17日下午10時30分許，在臺北市○○區○○街000
巷0號前交易。嗣「少女純情」將摻有第三級毒品4-甲基甲
基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命成分之毒品即
溶包45包(其中10包為其他購毒者所欲購買之毒品)，以及混
有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(α-PiHP)之彩虹菸19支交
給被告，被告旋聯繫賴政龍至自助洗衣店拿取前開毒品。待
賴政龍取得上開毒品後，於同日下午11時20分許，駕駛車牌
號碼000-0000號自用小客車至臺北市○○區○○街000巷0號前，
與喬裝購毒者之員警交易，於其提出藏放在外套口袋內之毒
品即溶包35包、彩虹菸19支（即附表一編號1、2所示），旋
立經警方表明身分終止交易當場查扣而未遂。嗣警方對賴政
龍所使用之車輛執行搜索，自車內副駕駛手套箱內，再扣得
剩餘之毒品即溶包10包（即附表一編號3所示），因而查獲
。
㈡被告基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，先於113年5月2
9日前某日，自真實姓名、年籍不詳之人處購得混有第三級
毒品α-吡咯烷基苯異己酮(α-PiHP)之彩虹菸26支，伺機販售
予不特定人以牟利。嗣員警查獲賴政龍前開販賣行為後，獲
悉被告亦涉有犯罪，經員警於113年5月29日下午2時25分許
，執臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往自助洗衣店執行搜
索，而扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、罪名：被告所為，就事實一㈠部分，係犯毒品危害防制條例
第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合
二種以上毒品未遂罪；就事實ㄧ、㈡部分，係犯意圖販賣而持
有第三級毒品罪。
參、本件之量刑因素
一、刑之加重事由
按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混
合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並
加重其刑至二分之一」。本案被告販賣如附表ㄧ編號1、2所
示之毒品即溶包、彩虹菸，其中如附表ㄧ編號1所示之毒品即
溶包經送驗後，含有如附表ㄧ編號1備註欄所示3種第三級毒
品成分，是被告販賣混合兩種第三級毒品成分之毒品即溶包
，應就事實一㈠適用販賣第三級毒品未遂罪之法定刑並加重
其刑。
二、刑之減輕事由
㈠被告就事實ㄧ㈠部分，已著手於販賣混合兩種以上第三級毒品
犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項
規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按毒品危害防制
條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或
第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，
減輕或免除其刑。查：
1.就事實一㈠之部分，被告前已陳稱此部分毒品之上游「純
情少女」即暱稱「江小敏」者，然迄今並未查獲等情，有
臺北市政府警察局中山分局113年10月18日北市警中分刑
字第1133073888號函暨附件、桃園市政府警察局楊梅分局
114年6月11日楊警分刑字第1140021928號函暨附件、臺北
市政府警察局中山分局114年5月31日北市警中分刑字第11
43016258號函暨附件（見訴字卷第157-159頁、本院卷第6
7-80、101-105頁）。是認被告就正犯或共犯之供述內容
、偵查結果，關於事實一㈠之部分尚無從適用毒品危害防
制條例第17條第1項規定減免其刑。
2.就事實一㈡之部分，被告供稱、指認此部分之毒品來源為
「阿雞」莊才基等情，並提出被告與「阿雞」之對話紀錄
為佐（見偵27670卷第18-20頁），嗣經桃園市政府警察局
楊梅分局查獲，檢附上開資料併手機門號雙向通聯紀錄、
網路歷程等證物，移送臺灣桃園地方檢察署偵查莊才基於
113年5月18日、5月25日、5月26日販賣第三級毒品彩虹菸
予被告之事實等情，有桃園市政府警察局楊梅分局114年6
月11日楊警分刑字第1140021928號函暨附件該局刑事案件
報告書在卷可稽（見本院卷第101-107頁）。上開案件雖
尚未經偵查起訴，然經本院衡酌上開證據，業已可認被告
就事實一㈡之部分有供出毒品上游來源，因而查獲該上游
，得依據毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，
但斟酌全案犯罪情節，尚無從免除其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告
就事實ㄧ㈠、㈡所犯之罪，均經被告於偵查、歷次審理時自白
不諱，揆諸上開規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2
項規定，減輕其刑。
㈣無刑法第59條酌減其刑之適用：
1.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之
一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時
，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無
可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以
引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等
等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意
旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁
判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低
度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由
，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為
之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由
遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減
其刑。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節
未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅
止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其
販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類
犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形
，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社
會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加
以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規
定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符
合比例原則。
2.本件被告販賣或意圖販賣而持有含第三級毒品成分之毒品
即溶包、彩虹菸對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加
查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體身心健康危害之烈
，竟仍為販賣或意圖販賣而持有毒品犯行，危害社會治安
甚大，本件被告所犯販賣毒品罪，雖販賣之次數1次、對
象1人，然係以10,000元之價格販賣35包、彩虹菸19支，
販賣金額非低、數量亦非僅零星小額，再本件意圖販賣而
持有毒品、實際扣案如附表二所示之彩虹菸26支，數量亦
不在少數，對社會造成之不良影響不可謂低，且被告本件
係於現今青少年慣用之社群軟體刊登販賣毒品之交易訊息
，為有系統、規劃之販賣方式，甚至於113年2月間為警查
獲後，又於同年5月意圖營利而向他人購入摻有第三級毒
品之彩虹菸，伺機販賣，被告雖僅參與其中部分轉手交付
毒品之行為，主觀惡性或造成毒品擴散之危害，雖不可與
大盤商藉販毒獲取暴利相較，但在客觀上卻已難以引起一
般之同情。而本件販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年
以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」、並經毒品危
害防制條例第9條第3項加重其刑至二分之一，另意圖販賣
而持有第三級毒品罪之法定刑為「3年以上10年以下有期
徒刑，得併科3百萬元以下罰金」，而分別經以毒品危害
防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項等規定
遞減其刑後，均已難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，
依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法
定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，故本院認本件事實一㈠
、㈡之部分均無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈤被告本件犯行，分別有上開所述2種刑之減輕事由，且毒品危
害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，依刑法第6
6條、第70條、第71條第2項之規定，依較少之數遞減輕其刑
。
肆、本院之判斷
一、駁回上訴之部分（即原判決關於事實一㈠之部分）
㈠本院審理結果，認原審先適用毒品危害防制條例第9條第3項
之規定加重其刑，再以毒品危害防制條例第17條第2項、刑
法第25條第2項之規定減刑，又審酌被告明知混有多種毒品
成分的毒品即溶包、摻有第三級毒品之彩虹菸對他人的身體
健康經常會有嚴重損害，竟為獲利而與「少女純情」、另案
被告賴政龍共同販賣毒品即溶包、彩虹菸，所為實屬不該，
考量被告於偵查、審理時均坦承犯行，參以被告之智識程度
、家庭經濟生活狀況、素行，暨被告犯罪之動機、目的、手
段、角色分工等一切情狀，量處有期徒刑2年，其量刑並無
不當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：原審依據毒品危害防制條例第9條第3項
加重其刑、併依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25
條第2項減刑後，所量刑度仍屬過重，請再考量被告積極配
合查緝上游暱稱「江小敏」之犯罪後態度，且目前有正當工
作、無前科紀錄，再從輕量刑云云。然按刑事審判旨在實現
刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪
刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律
感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應
注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個
案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得
依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎
，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有
濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字
第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。查
原審既於原判決理由欄貳二㈢至㈤內詳予說明其量刑基礎，審
酌被告之素行、此部分犯罪情節、被害法益、犯罪後態度、
智識程度、家庭經濟與生活狀況等，顯已斟酌刑法第57條各
款事由，及相關之減刑因子，迄今量刑因子並未變動，原審
基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感
應力之衡量等因素而為刑之量定，以行為人責任為基礎，未
逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑
明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法
行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告
提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審就事實一㈠量
刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，指摘
原判決此部分不當，為無理由，應予以駁回。
二、撤銷之部分（即原判決關於事實欄一㈡所處之刑暨定應執行
刑部分）
㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，依原判決認定之犯罪事
實及罪名而為量刑，固非無見。然本件事實一㈡量刑時漏未
審酌毒品危害防制條例第17條第1項被告供出上游「阿雞」
莊才基之事實，已如前述，其減刑幅度尚有未足，而有未洽
。被告以此為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決
關於此部分予以撤銷。與其有關之合併定其應執行刑部分亦
失所據，併予撤銷。
㈡撤銷改判部分之量刑：
1.上開事實一㈡撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌
被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害，竟意圖販賣而
持有含第三級毒品成分之彩虹菸，配合在影音社交軟體刊
登販賣毒品訊息而欲對不特定多數人兜售之上游，擴大毒
品之流通，並戕害他人健康，間接危害社會治安，所為實
值非難；惟念其於犯後能坦承犯行，並積極配合員警查緝
上游，態度尚非惡劣，並斟酌被告犯罪之動機、目的、手
段、本案意圖販賣而持有之毒品價量等犯罪情節、素行、
自陳高中畢業，未婚、與父母同住，無需扶養他人，擔任
自助洗衣店維修技師工作，收入月薪約35,000元等智識程
度、經濟及家庭生活狀況一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑。
2.撤銷改判部分與上訴駁回部分所定之應執行刑：本院就前 述撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，審酌各該犯罪 非難重複性、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益 之專屬性或同一性綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法 與罪責程度、對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5 款規定酌定被告之應執行刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 17 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤 法 官 章曉文 法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭進忠中 華 民 國 114 年 7 月 17 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一
編號 物品名稱及數量 備註 1 咖啡即溶包35包 取其中編號A12、A13進行鑑驗，經檢視均為黑/白/桃紅色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重7.30公克(包裝總重約2.60公克)，驗前總淨重約4.70公克，抽取A12鑑定，經檢視內含橘色粉末，淨重2.13公克，取樣1.17公克鑑定用罄，餘0.96公克，鑑出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(純度約3%)、甲基-N,N-二甲卡西酮(純度約2%)、微量愷他命(純度未達 1%)成分 2 彩虹菸19支 菸身有不規則棕色斑點之白色香菸(菸嘴部分為橘黃色)，淨重21.2660公克，取樣0.0069公克，餘重21.2591公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(α-PiHP) 3 咖啡即溶包10包 與本案無直接關聯
附表二
編號 物品名稱及數量 備註 1 彩虹菸26支 ⒈菸身有不規則棕色斑點之白色香菸(菸嘴部分為橘黃)18支，淨重25.1310公克，取樣0.0242公克，餘重25.1068 公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(α-PiHP)成分 ⒉菸身有不規則棕色斑點之白色香菸(菸嘴部分為橘黃色)8支，淨重10.8710公克，取樣0.0433公克，餘重10.8277 公克，亦檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(α-PiHP)成分 2 殘渣袋11個 與本案無直接關聯 3 三星NOTE10手機1支(IMEI碼：00000000000) 被告所有，供其販賣毒品所用 4 IPHONE 11PRO MAX手機1支(IMEI碼：000000000000） 被告所有，供其販賣毒品所用