臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第951號
上 訴 人
即 被 告 陳文聰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院114年度易字第57號，中華民國114年4月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度毒偵字第627號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
前項撤銷部分，陳文聰處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案審理範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
㈡原判決認上訴人即被告陳文聰犯施用第一級毒品罪，判處有 期徒刑7月。被告於本院審理時當庭表明「針對量刑（判7個 月部分）上訴。事實及罪名均承認。」等語（見本院卷第84 頁），揆以前述說明，本院乃就原判決量刑妥適與否進行審 理，原判決之犯罪事實及罪名部分，則非本院審理範圍，並 援用該判決記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：
被告深知毒品對社會、家人甚至自身都將帶來無盡傷害，因 而在警局及地檢署均坦承不諱，亦深知悔意，主張自首，請 從輕量刑等語。
三、刑之減輕事由
按刑法第62條之自首，係以對於未發覺之罪自首而受裁判者 為要件。而所謂發覺，固不以有偵查犯罪職權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，仍須有確切之根據得為合理之可
疑。查本案因被告於案發當時搭乘案外人張豪傑所駕駛之自 小客車，張豪傑因駕駛時手持香菸經警攔查，過程中張豪傑 坦承持有毒品甲基安非他命交付員警，且附帶搜索後扣得張 豪傑所有之海洛因，被告經警通知製作關係人筆錄時供承前 幾日有施用海洛因等情，有被告於警詢供陳以及證人張豪傑 於警詢證述在卷，且有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑事案件 報告書存卷可稽(以上見偵卷第1、6、7、11至17頁)。詳觀 證人張豪傑所證並未論及被告個人或共同施用之情(見偵卷 第11至17頁)，則員警當時查獲經過，僅就張豪傑坦承持有 及扣得毒品之相關證據有所查悉，對同車乘客之被告而言， 難認有確切之根據而發覺被告有施用毒品之犯行，應認被告 於警詢所為施用毒品之供述，屬未發覺前之自首行為。該分 局114年6月18日警蘭偵字第1140016432號函以張豪傑遭攔查 並查獲相關毒品，於詢問乘客被告時坦承施用第一級毒品， 並非自行報告犯罪行為，係分局因張豪傑合理懷疑後而坦承 ，難以認定符合自首等語(見本院卷第65頁)，尚與本院前揭 認定不同，認無可採。是被告依刑法第62條規定減輕其刑。四、撤銷改判之理由
㈠原判決認被告犯施用第一級毒品罪據以科刑，固非無見。惟 被告係在其施用行為未發覺前向員警坦承犯罪而自首，原審 未予調查適用尚有未洽。被告上訴主張自首減輕，認有理由 。原判決刑之部分既有上開不當之處，即屬無從維持，應由 本院撤銷刑之部分改判之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有施用毒品判刑及觀察 勒戒之前案，本次經觀察勒戒之戒毒療程後，未能戒除而猶 為本案犯行，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害 程度；兼衡施用毒品犯罪之性質、被告自首坦承犯行，自陳 國中畢業之智識程度，目前從事板模工工作、月收入約3、4 萬元、家中只有自己1人、經濟狀況普通之家庭與經濟生活 狀況等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑及諭知易刑 標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 8 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃芝凌
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決
114年度易字第57號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳文聰
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第627號），本院判決如下：
主 文
陳文聰犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。 事 實
一、陳文聰前於民國112年間因施用毒品案件，經依本院以113年度 毒聲字第58號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於113年7月22日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官以112年度撤緩毒偵字第75號為不起訴處分確定。詎其 仍未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二 項第一款所規定之第一級毒品，不得擅自施用，竟仍於前揭 觀察勒戒執行完畢釋放後三年內，基於施用第一級毒品海洛 因之犯意，於113年8月9日晚上11時10分許（起訴書誤載為 晚上9時許）為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在其宜 蘭縣○○鄉○○路○段000號之住處內，以將海洛因摻水置入針筒 內，以針筒注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣其於113年8月9日晚上7時18分許乘坐張豪傑所駕駛之車牌 號碼000-0000號自用小客車，在宜蘭縣宜蘭市新興路與吉祥 路口為警攔查，並經其同意於同日晚上11時10分許 採集尿 液送驗，送驗結果呈海洛因代謝物鴉片類嗎啡陽性反應，始 悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五
十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。經查 ，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告陳文聰對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 亦認以之作為證據，應屬適當，揆諸上開規定，自均有證據 能力。
二、又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證 據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯 不可信之情況與不得作為證據之情形，亦無證明力明顯過低 之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第一百五 十八條之四反面解釋及第一百五十九條之四之規定，應認均 有證據能力。
貳、認定被告犯罪所憑證據及論罪科刑部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）前揭施用第一級毒品犯罪事實，業據被告陳文聰於警詢 、偵查中檢察事務官詢問時及本院審理中坦承不諱（見臺 灣宜蘭地方檢察署113年度毒偵字第627號偵查卷第6至9頁 、第63至65頁背面；本院卷第85至87頁、第89至94頁）， 而被告於113年8月9日晚上11時10分許經警採尿送驗結果 ，檢出海洛因之代謝物鴉片類嗎啡陽性反應，有宜蘭縣政 府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄 、慈濟大學濫用藥物檢驗中心113年8月20日慈大藥字第11 30820009號函暨檢驗總表（嗎啡濃度為2018ng/ml）各1份 附卷可稽（見臺灣宜蘭地方檢察署113年度毒偵字第627號 第25至28頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信 。
（二）再被告有犯罪事實欄一所載施用毒品經觀察勒戒執行完畢 之紀錄，有被告之法院前案紀錄表在卷可稽，是被告於犯 罪事實欄一所示觀察勒戒執行完畢之113年7月22日釋放後 ，確於「三年內」再犯施用毒品罪犯行，本案犯行自應由 檢察官逕行起訴。
（三）綜上所述，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，於「三年內 」再犯本案施用第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻明確 ，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定 之第一級毒品，不得擅自施用，且被告前因施用毒品執行 觀察勒戒完畢釋放後，三年內復再犯本件施用毒品犯行， 核其本次再施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第 十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品行為 前持有第一級毒品海洛因之行為，為施用毒品之當然結果 ，屬吸收關係，均不另論罪。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有於101年間因違 反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑一年一月 確定及執行完畢；另於107年間因施用毒品案件，經臺灣 宜蘭地方檢察署為緩起訴處分確定，於111年間又因施用 毒品案件，先經臺灣宜蘭地方檢察署為緩起訴處分，再撤 銷緩起訴處分，經依本院裁定送觀察勒戒，執行完畢後經 同署檢察官為不起訴處分；另於110年間、111年間各因公 共危險案件，經本院分別判處有期徒刑三月併科罰金新臺 幣三萬元、有期徒刑三月併科罰金新臺幣四萬元、有期徒 刑五月確定，最後1次於112年8月26日執行完畢之前科， 有被告之法院前案紀錄表在卷足稽，素行非佳，本次經觀 察勒戒之戒毒療程後，猶未能戒除毒品之誘惑，戕害自己 之身心健康，再為本件施用毒品犯行，其施用毒品行為對 於自身及社會所造成之危害程度非輕；且其明知第一級毒 品海洛因具高度成癮性，對於人體有莫大之戕害，竟漠視 毒品之危害性，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚 至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治 安，猶施用毒品，審酌被告於警攔查後至本院審理中自始 均坦承犯行，頗有悔意，兼衡其為國中畢業之智識程度（ 警詢及本院審理自陳），目前從事板模工工作、月收入約 3、4萬元、家中只有自己1人、經濟狀況普通之家庭生活 狀況（被告審理中自陳，見本院卷第93頁）等一切情狀， 暨衡酌施用毒品本身屬自戕病態行為，爰量處如主文所示 之刑，以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段，判決如主文。本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官劉憲英到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 15 日 刑事第四庭 法 官 林惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳蒼仁
中 華 民 國 114 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑