臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6831號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊皓鈞
選任辯護人 蔡承翰律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服
臺灣臺北地方法院112年度訴字第1178號，中華民國113年10月15
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第2
5017號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1、4、5之科刑及應執行刑部分均撤銷
。
楊皓鈞就原判決事實欄一、㈠、㈣科刑部分，各處有期徒刑肆年；
就原判決事實欄一、㈤科刑部分，處有期徒刑肆年陸月。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回關於科刑部分，應執行有期徒刑陸
年陸月。
事實及理由
一、本案審理範圍
㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事
人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權
人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴
之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪
併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併
罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不
及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審
審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上
訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院
即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認
定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本件檢察官、被告楊皓鈞皆提起第二審上訴。依檢察官上訴
書所載及蒞庭檢察官於本院審理中表示：針對量刑上訴等語
明確(本院卷第220頁)，被告於本院審理時供稱：認罪，希
望從輕量刑，僅針對量刑上訴等語明確(本院卷第125、221
頁)，並當庭撤回對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數
及沒收部分之上訴，有刑事撤回上訴狀在卷足憑(本院卷第1
34-1頁)，而辯護人同被告所述(本院卷第221頁)，足認檢察
官、被告及辯護人已明示僅就原判決之刑部分提起上訴。依
據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至
於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分(如原判
決書所載)非本院審判範圍。
二、檢察官循告訴人甲童之母請求上訴，其理由略以：原審就被告對甲童所為如原判決事實欄一、㈠與㈤(下分別簡稱為前者、後者)記載之行為，分別判處有期徒刑7年2月、8年，刑度差距不大，然該二行為對甲童所造成之傷害程度實則天差地別。前者是對衣著整齊之甲童進行竊錄，後者則是被告先對純真之甲童施以誘騙，使其褪去褲子如廁時所為之竊錄，該行為造成甲童一輩子如廁之心理陰影及羞恥、自責感，傷害程度遠甚於前者。原審未審酌及此，後者僅判處有期徒刑8年，與前者判處有期徒刑7年2月相差甚微，量刑顯不相當，悖於一般人民之法律感情等語。另，被告提起上訴，理由略以：我全部認罪，已與甲童之母、丁童之母達成和解且履行完畢，原判決事實欄一、㈠至㈣部分主張均有自首規定之適用，並請依刑法第59條之規定減刑；原判決事實欄一、㈤部分，主張未遂，並請依刑法第59條之規定減刑，給予緩刑之機會等語。辯護人則以被告在警局針對查扣之照片，承認偷拍並說出孩童姓名，節省司法資源，故原判決事實欄一、㈠至㈣部分應符合自首之要件，另原判決事實欄一、㈤部分，依當時客觀環境，被告與甲童隔著一道牆，能否拍攝到甲童，基於罪疑唯輕原則，應屬未遂，且被告已與甲童之母、丁童之母和解且履行完畢，確有悔意，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定乃不成熟之立法，有法重情輕之憾，請依刑法第59條之規定減刑，給予被告緩刑等語，為被告置辯。
三、維持原判決事實欄一、㈡、㈢對乙童、丙童科刑部分及駁回上
訴之理由
㈠原判決事實欄一、㈠至㈣部分，均不構成自首減輕事由
⒈按刑法第62條之自首，係以對於未發覺之罪自首而受裁判者為要件。而所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之。如犯罪已經發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認係自首(最高法院113年度台上字第2636號判決意旨參照)。
⒉證人即員警杜少光於原審時證稱：當時我們持地檢署的搜索
票前往被告的社區，經管理員同意我們上樓，由被告母親開
門，我們當場出示搜索票，但被告母親對搜索很有意見、反
應很大，所以我們進入後一切照規定，請被告母親看完搜索
票後，我們再對被告的房間執行搜索，我沒有進入被告的房
間，因為被告母親對兒子被搜索反應相當激烈，所以我在客
廳安撫被告母親，跟她解釋法令。當時被告在睡覺，被叫醒
後也配合警方搜索，有搜到一些電磁東西像是USB、硬碟，
經被告及其母親確認後，我們就帶被告返隊並檢視這些東西
，被告母親表示也要陪同被告前往，我們也同意一起返回駐
地。同事在檢視東西時，被告是由我負責看管，坐在我旁邊
，當同事檢視電磁紀錄發現疑似其他被害人的照片，我印象
中被告從住處帶回駐地，直到我離開，被告都保持緘默、沒
有說話，我是離他最近的員警，我跟他講很多事情攤開來就
會知道，這些東西經由警方檢視，如果有的話，希望被告勇
於坦承，不要再狡辯或不承認，這樣對他是不好的，以後刑
期會加重或沒有減刑。我是這樣跟被告溝通，被告母親當時
在被告旁邊陪著他，之後他們說要請律師，我們就等候律師
，在律師來之前，因為我還有其他事情要忙，就交給其他同
仁看管被告。當天搜索前，掌握的被害人原則上就是報案那
位，掌握的犯罪嫌疑是去蒐集被告是否還有其他電磁紀錄，
存有不法照片、影像。將被告帶回駐地，員警在檢視扣案證
物的過程中，發現其他被害人疑似影像，當時我就跟被告說
東西如果攤開就很實在，該有的就會跑出來等語明確(原審
卷㈡第45至54頁)。證人即員警羅漢陽於原審時亦證稱：在搜
索之前，沒有其他被害人報案，當天狀況是我們搜索完畢，
回到分局立即檢視查扣的TOSHIBA隨身硬碟，發現其他被害
人可能是在補習班拍攝，是我們先檢視到其他被害人，才跟
被告溝通，在被告願意陳述下，做第一次筆錄，被告有承認
並供出後面清查出來的4名被害人英文名字，幫助我們向補
習班確認這些女童的真實姓名及聯繫他們的家長等語(原審
卷㈠第339至348頁)，二者互核相符，並有臺灣臺北地方法院
搜索票及附件、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷第23
至29頁)存卷可佐，足認員警係經檢視扣案之隨身硬碟，進
而發現被告先前在補習班對甲童、乙童、丙童、丁童所拍攝
之影像，並非被告主動向員警供述其他犯罪事實或被害人，
彰彰甚明。
⒊依上，本案係在偵查機關已發現犯罪嫌疑人為被告後而查獲
上開事實，被告並未主動向偵查機關自首其有犯罪行為之情
事，難認有何刑法第62條自首規定之適用餘地。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法(最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照)。原審就被告所犯以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像犯行(共2罪)，認被告利用師生權力關係，藉由學生對於教師之信任而不設防之態度，而得輕易貼近乙童、丙童，以極近距離自裙底正下方拍攝乙童、丙童裙底內褲及大腿之性影像影片，所為固屬不該，然相較於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所列以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等方法，被告所用手段並非激烈，對於乙童、丙童自由意志之侵害程度亦較低；參以被告此部分犯罪情節，與性犯罪集團以違反意願之方法大量拍攝、製造少女猥褻行為之性影像以牟利之舉，其惡性仍有差異；佐以被告犯罪後業已坦承客觀拍攝行為，與乙童之父、丙童之父調解成立且賠償完畢，且經乙童之父、丙童之父表示同意不再追究被告之刑事責任，衡量其犯罪之情狀，若科以法定最低度刑之制裁，猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，復審酌被告為智識正常之成年人，身為被害人乙童、丙童之補習班教師，明知其等為兒童，竟為滿足一己非常態之性慾，罔顧師生分際，利用兒童對教師之信任，違反乙童、丙童之意願而為拍攝性影像之犯行，對乙童、丙童之身心健康及人格發展造成負面影響，所為實應非難，並考量被告犯後坦承客觀拍攝行為之態度，亦有積極與被害人家屬進行調解之意願，而與乙童之父、丙童之父達成調解，並已履行條件賠償損害，認被告犯後尚有悛悔之意，復考量其犯罪動機、目的、手段，及自述現就讀碩士，家庭經濟狀況小康，在飲料店打工，年收入約新臺幣(下同)10多萬至20萬元，未婚、無子女、無親屬需要扶養(原審卷㈡第73至74頁，他字卷第17頁)等一切情狀，以為量刑；綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。上訴理由所指各節，業經原審於量刑時予以審酌，原審此部分考量之量刑基礎於本院審理時並無變動之情；是原審考量刑法第57條各款所列情狀，就被告對乙童、丙童所犯之罪分別量處有期徒刑4年(共2罪)，客觀上並無明顯濫權或失出失入情形，核無違法或不當之處，本院自應予以尊重。是檢察官上訴就此部分請求從重量刑，被告請求從輕量刑，均無理由。
㈢至辯護人主張被告所為應論以刑法第315條之1第2款之妨害秘
密罪、第319條之1第1項之妨害性隱私罪，不構成兒童及少
年性剝削防制條例第36條第3項之罪等語。然被告於本院審
理時供稱：認罪，希望從輕量刑，僅針對量刑上訴等語明確
(本院卷第125、221頁)，並當庭撤回對於原判決認定之犯罪
事實、罪名、罪數及沒收部分之上訴，有刑事撤回上訴狀在
卷足憑(本院卷第134-1頁)，而辯護人同被告所述(本院卷第
221頁)，已如前述，足認被告及辯護人已明示僅就原判決之
刑部分提起上訴。是辯護人上開罪名之主張，不在本院審判
範圍內，附此敘明。
四、撤銷改判(即原判決事實欄一、㈠、㈣、㈤科刑及應執行刑)部
分之理由
㈠原審就原判決事實欄一、㈠、㈣、㈤部分被告所犯之罪予以科刑，固非無見。然按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準(最高法院101年度台非字第310號判決意旨參照)。查，被告對甲童、丁童所犯以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像犯行(共3罪)，已與告訴人甲童之母、丁童之母達成和解且賠付完畢乙情，有和解筆錄、玉山銀行存款回條、星展銀行新台幣匯出匯款暨取款申請書(本院卷第141至147頁)在卷可參，堪認被告尚有彌補己過之誠，且積極賠償被害人所受損害，以實際行動證明有悔過之心，犯後態度甚佳，參以被告此部分犯罪情節，與性犯罪集團以違反意願之方法大量拍攝、製造少女猥褻行為之性影像以牟利之舉，惡性有別；再者，被告於本院審理時坦承犯行，與甲童之母、丁童之母達成和解且賠償完畢，且經甲童之父母、丙童之父母接受被告之道歉，同意原諒，衡量其犯罪之情狀，若科以法定最低度刑之制裁，猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，各依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，原審未及斟酌上情，量刑難謂妥適。被告上訴請求從輕量刑，為有理由；檢察官主張從重量刑，則無理由。原判決關於被告對甲童、丁童所為之科刑及應執行刑部分，既有前揭可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識正常之成年人，
身為被害人甲童、丁童之補習班教師，利用師生權力關係，
藉由學生對於教師之信任而不設防之態度，而得輕易接近甲
童、丁童，竟為滿足一己之私慾，違反甲童、丁童之意願以
極近距離自裙底正下方拍攝甲童、丁童裙底內褲及大腿，以
及甲童如廁之性影像，對甲童、丁童之身心健康及人格發展
造成負面影響，所為實應非難。惟念被告於本院審理時坦承
犯行，與甲童之母、丁童之母達成和解且賠償完畢，且經甲
童之父母、丙童之父母接受被告之道歉，同意原諒，認被告
犯後確已盡力彌補被害人及其家屬所受損害，頗有悔意。復
考量被告無前科，有法院前科紀錄表存卷可考，素行良好。
末斟以被告自陳之智識程度、家庭生活暨經濟狀況(因涉及
隱私，故不詳加揭露，詳見本院卷第230頁)等一切情狀，量
處如主文第2項所示之刑。另按，刑法第51條數罪併罰定執 行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方
式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開5罪，犯罪時間集中 於民國111年間，且犯罪手法相近，如以實質累進加重之方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵， 而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加， 是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其行為之不 法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，就被告所犯上開各 罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑6年6月。 ㈢至辯護人主張被告就原判決事實欄一、㈤部分構成未遂減輕事 由云云。然原審依被告之供述及卷內相關事證，認定被告案 發時確有攝錄取得影像檔案，事後經被告自行刪除，且拍攝 當時被告係將手機以背面朝上之平放方式穿越隔間牆壁下方 縫隙，於拍攝過程中平穩持手機自縫隙中穿越拍攝而未掉落 ，亦無其他外力干涉，認被告當時確有攝錄取得甲童如廁影 像，而屬既遂。經核原判決此部分認事、用法並無違法或不 當，辯護人指摘原判決此部分不當，僅係就原審依職權為證 據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出新證據，以 實其說，難認可採，附此敘明。
㈣至被告及辯護人請求給予緩刑之宣告，惟被告於本院所定之 刑已逾2年，顯與緩刑之要件不符，亦無理由，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官林安紜提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 楊明佳 法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅歆茹中 華 民 國 114 年 7 月 30 日附錄本案所犯法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。