臺灣苗栗地方法院刑事判決
114年度訴字第14號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 范凱鈞
指定辯護人 張馨月律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
13年度偵字第2390號、第5259號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號1至9所示之罪，各處如附表一編號1至9所示
之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年貳月。
犯罪事實
一、甲○○明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-yrrolidinoisohexanophe
none、α-PiHP）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管
制之第三級毒品，非經許可，不得販賣；且上開毒品亦經衛
生福利部公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定合法
製造之注射製劑外，亦屬藥事法第20條第1款所規定未經核
准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、基於販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸
（下稱毒品彩虹菸）以營利之犯意，持用iPhone11型號行動
電話作為聯繫販售毒品之工具，於附表一編號1至8所示時間
，與附表一編號1至8所示之人聯絡毒品交易事宜，嗣於附表
一編號1至8所示之地點，販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯
異己酮成分之彩虹菸予附表一編號1至8所示之人。
㈡、基於轉讓偽藥α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸之犯意，持
用iPhone11型號行動電話作為聯繫之工具，於附表一編號9
所示時間、地點，轉讓摻有偽藥α-吡咯烷基苯異己酮成分之
彩虹菸1支予林筠棋。嗣經警於113年3月7日上午6時40分許
，在苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○街00號住處，當場查獲甲○○，並
扣得如附表二所示之物。
二、案經新竹縣政府警察局移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人
、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不
得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認
定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告及其辯護人均不爭執證據能力，且於辯論終結前亦未對
該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時
之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，
是上開有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述
證據，依前揭法條意旨，自均得採為認定事實之依據。
二、至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本件待證事
實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所
取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序
、審理時坦承不諱（見113年度偵字第5259號卷【下稱第525
9號偵卷】第39-42頁、第51-53頁，本院卷第177-179頁、第
196頁），核與證人鍾沂倫、張允凱、風靜海、林筠棋於警
詢、偵查中證述之情節相符（見第5259號偵卷第101-103頁
、第113-121頁、第131-135頁、第87-89頁、第289-290頁、
第313-314頁、第363-364頁、第415-417頁），且有搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（見第5259號卷第
65-73頁、第155-159頁）、被告與上開證人之通訊軟體LINE
對話紀錄截圖畫面（第5259號偵卷第163-211頁）在卷可稽
，此外，並有附表二所示之iPhone11型號行動電話1具、彩
虹菸78支扣案可佐；又扣案如附表二編號2所示之彩虹菸，
經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，含有
第三級毒品「α-吡咯烷基苯異已酮」成分，有該公司113年4
月12日毒品證物檢驗報告1份附卷可考（見第5259號偵卷第1
43頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖
，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經
獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法
行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時
之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因
此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，
委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除
別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚
難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典
，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不
低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危
險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工
作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營
利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院
93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參
照）。查被告於本院審理時自承獲有金錢之利益等語（見本
院卷第199頁），且參以其與證人鍾沂倫、張允凱、風靜海
並非至親或有何特殊情誼，若非有利可圖，當無甘冒可能被
查緝遭判處重刑之風險而為本案販賣第三級毒品行為之理，
堪認被告本件販賣第三級毒品之行為，確有營利之意圖甚明
。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品及轉讓偽藥
等犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、犯罪事實一㈠
按α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所定之第三級毒品，依法不得販賣，是核被告就犯罪事實
一㈠所為(附表一編號1-8)，均係犯毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪；被告各次販賣前所持有之第三
級毒品，並未鑑驗純度，復無證據證明其純質淨重均已達5
公克以上，自不得遽認本案毒品之純質淨重已達5公克以上
，是其於販賣毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無持有毒
品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在，
併此敘明。
㈡、犯罪事實一㈡
按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當
於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前
法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之
法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，
較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本
刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉
讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人或對明
知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條第1項、第2項規定加重其刑至二分之一者
，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法
之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最
高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告
就犯罪事實一㈡所為（附表一編號9），係犯藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪。至被告轉讓前所持有之第三級毒品，無
證據證明其純質淨重已達5公克以上，詳如前述，從而，被
告持有本案毒品之行為亦無刑事處罰之規定，藥事法對於持
有偽藥之行為亦未設有處罰規定，自不生其持有之行為論處
之問題。
㈢、被告所犯如犯罪事實一㈠、㈡（即附表一編號1至9）所示之各
罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴書附表編
號4第1段固記載「113年2月29日販賣彩虹煙1支400元」乙節
，惟依被告供稱：張允凱向我購買3支彩虹菸1千元；一開始
先給他1支後來有再補2 兩支給他等語（第5259號偵卷第40
、55頁），與證人張允凱證稱：在全家的門口交易，在他的
車上 ，我拿新臺幣（下同）1000元給他，本來要買3支，他
只給我1支，因為他只剩1支，錢先給他，他沒得找，他就只
拿1根彩虹煙給我。當天我確實付他1000元（甲○○說，2月29
日原本只給你一支，後來有補兩支給你？）是等語（見第52
59號卷第364頁）之情節相符，且經本院與被告當庭確認上
開情節屬實（見本院卷第178、179頁），並經檢察官就起訴
書附表編號4第1段之販賣數量及金額當庭更正補充為「3支
彩虹菸、1千元」及販賣次數共計8次（見本院卷第179頁）
，爰更正如附表一編號4所示，併此敘明。
㈣、刑之減輕
1、按鑑於毒品條例第17條第2 項減刑規定之立法意旨與自首雷
同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃
求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象
之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，基於責任個
別原則，自非不能割裂適用。再佐以藥事法並無與前開減刑
規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處
理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬
典，以減少法規範間之衝突與矛盾。從而，行為人轉讓同屬
偽藥之第三級毒品愷他命（未達法定應加重其刑之一定數量
）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，
擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪論處，如行為人符
合毒品條例第17條第2 項減輕其刑規定之要件，仍應適用該
條項規定減輕其刑（最高法院刑事110年度台上字第4632號
判決意旨）。是本件被告就犯罪事實一㈡，雖應論以轉讓偽
藥罪，惟揆諸前揭見解，並從憲法罪刑相當、平等原則立論
及法律可割裂適用精神，非無適用毒品危害防制條例第17條
第2項之餘地，合先敘明。
2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。查被告於偵查中及本院審理時就犯罪事實一㈠、㈡，
均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，
均減輕其刑。
3、被告及其辯護人主張被告有供出毒品來源乙節。被告於警詢
中雖供稱毒品來源為陳澤、宋振龍，惟經本院函詢結果，新
竹縣政府警察局覆稱：被告於警詢筆錄中未能提供實質佐證
，供出毒品上游，後續聯繫被告皆無回應，亦未查獲其他共
犯及正犯等語；臺灣苗栗地方檢察署亦覆稱該股並未查獲被
告之上手等語，分別有新竹縣政府警察局114年2月27日竹縣
警少字第1140204615號函、臺灣苗栗地方檢察署114年3月5
日苗檢映日113偵5259字第1149006058號函等附卷足憑（見
本院卷第147、149頁），顯見本案尚未因被告之供述而有因
此查獲其他正犯或共犯之情形，故本案無適用毒品危害防制
條例第17條第1項減輕其刑之餘地，附此敘明。
4、辯護人又主張請依刑法第59條規定酌減其刑乙節。
再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由
裁量之事項。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕
事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告別有法定減輕事
由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情
狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始
得用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上
字第5371號判決意旨參照）。本件被告所為販賣第三級毒品
罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，因其於偵審自白犯
罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已難
認其刑罰有過苛之虞；且被告為本案犯行時已成年，當知毒
品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟
仍為牟利而販賣他人，實難認有何特殊原因與環境，客觀上
足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第
59條規定酌減其刑。至轉讓偽藥罪之法定刑度為有期徒刑2
月以上7年以下，且符合前揭減刑之要件，亦難認有何情輕
法重之情事，是辯護人請求依刑法第59條減輕其刑等語，尚
無所據。
㈤、爰審酌被告為智識程度正常之成年人，知悉毒品為法律嚴禁
之違禁物，當能判斷其行為，將造成他人身心健康及社會秩
序之危害，竟為圖不法利益，漠視法令而販賣第三級毒品予
他人，並轉讓含有第三級毒品成分之偽藥予他人，助長、擴
大毒品之流通，嚴重影響社會治安；又被告甫於111年11月
間，因販賣第三級毒品彩虹菸未遂罪等案件，經臺灣高等法
院台中分院於113年10月15日以113年度上訴字第693號判決
有罪在案，有其法院前案紀錄表及該案判決附卷可佐，竟一
再涉犯販毒之相同案件，惡性非輕；兼衡本件販賣毒品之次
數、對象、數量；犯後始終坦承犯行之態度；暨被告之素行
，自述高中畢業，在工地工作，月入約18000元至25000元，
家裡尚有母親亟需照顧等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之 ，刑法第38條第1項亦規定甚明。另毒品危害防制條例第18 條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施 用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規 定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現 行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院9 8年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參 照）。
㈡、扣案如附表二編號2所示之物，經鑑定結果含有第三級毒品α- 吡咯烷基苯異己酮成分，已如前述，屬違禁物，應依刑法第 38條第1項規定，於被告最後一次販賣毒品罪名項下（即附 表一編號5），宣告沒收之。而盛裝上開第三級毒品之包裝 袋，因包覆毒品，其上殘留之殘渣難與之完全析離，亦無析 離之實益與必要，應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告 沒收；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不另予宣告沒收。㈢、扣案如附表二編號1所示之物，屬供如附表一編號1至8所示犯 罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分 別於被告所犯附表一編號1至8所示之罪刑項下，宣告沒收； 亦係被告所有，供犯罪事實㈡所示犯行所用之物，亦依刑法 第38條第2項規定，於被告所犯附表一編號9所示之罪刑項下 予以宣告沒收。
㈣、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。查被告就犯罪事實一㈠即附表一編號1至8所示 ，業經收取販賣毒品價金完畢，為其供承在卷，自屬被告各 該次販賣毒品之犯罪所得，未據扣案，仍應依刑法第38條之 1第1項、第3項規定，於其各該次販賣毒品罪名項下，宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 11 日 刑事第一庭 審判長 法 官 林卉聆 法 官 陳雅菡 法 官 許家赫以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 林義盛中 華 民 國 114 年 7 月 15 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 對象 時間/地點 毒品種類及數量 交易對價 (新臺幣) 主文(刑及沒收) 1 鍾沂倫 113年2月22日6時35分許， 苗栗縣頭份市民族路附近路旁 18支彩虹菸 3000元 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 張允凱 113年2月20日17時51分許， 苗栗縣○○市○○路000巷0弄00號附近路邊 3支彩虹菸 1000元 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 張允凱 113年2月21日19時8分許， 苗栗縣頭份市銀河路路邊 7支彩虹菸 2300元 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 (原起訴書附表編號4第1段) 張允凱 113年2月29日19時55分許， 苗栗縣○○市○○路0000號全家超商 3支彩虹菸 1000元 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5(原起訴書附表編號4第2段) 張允凱 113年3月3日15時49分許， 苗栗縣○○鎮○○路00號附近(國泰駕駛訓練中心附近的橋下) 2支彩虹菸 600元 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 (原起訴書附表編號5) 風靜海 113年2月19日21時32分許， 苗栗縣○○市○○路000號新興國小停車場 18支彩虹菸 4000元 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 (原起訴書附表編號6) 風靜海 113年2月20日3時40分許， 苗栗縣○○市○○路000號新興國小停車場 2支彩虹菸 600元 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 (原起訴書附表編號7) 風靜海 113年2月26日3時53分許， 苗栗縣○○市○○路000號新興國小停車場 3支彩虹菸 1000元 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 林筠棋 113年3月2日6時許， 苗栗縣尚順廣場太極宮路旁 轉讓摻有偽藥α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1支。 無償 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。
附表二
編號 項目及數量 1 iPhone11型號行動電話1具 2 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸78支
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