臺灣臺南地方法院民事判決
113年度勞訴字第19號
原 告 鄭季娟
被 告 三商美邦人壽保險股份有限公司
法定代理人 翁肇喜
訴訟代理人 高佩辰 律師
上列當事人間請求給付退休金差額事件，經本院於民國114年7月
1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠原告自民國83年5月1日起受僱於被告，擔任業務經理，現已
退休。茲因原告受僱於被告期間，被告發給之薪資單上記載
之承攬報酬（下稱系爭工資）、服務獎金（按：被告於書狀
中或稱為續年度服務獎金，或稱為續年度服務報酬，下稱系
爭獎金），均屬勞動基準法（下稱勞基法）所稱之工資；被
告自98年1月1日起至99年12月31日止，每月短少給付工資新
臺幣（下同）7,500元；自100年1月1日起至107年12月31日
止，每月短少給付工資10,000元，共計短少給付工資1,140,
000元。為此，爰依兩造間訂立之勞動契約，請求被告給付
短少給付之工資1,140,000元。
㈡原告於勞工退休金條例（下稱勞退條例）施行後，未選擇適
用勞退條例規定之勞工退休金制度（按：即俗稱之勞退新制
，下稱勞退新制）；於退休時，仍適用勞基法規定之勞工退
休金制度；又因系爭工資、系爭獎金，均屬勞基法第2條第3
款規定所稱之工資，於計算平均工資時，應予列入，惟被告
卻未列入，致發給原告之退休金短少2,376,460元，原告併
依勞基法第55條第1項規定，請求被告給付短少發給之退休
金2,376,460元等語。
㈢並聲明求為判決：被告應給付原告3,516,460元，及自108年1
月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔
保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告與所有之保險業務員，均係約定由保險業務員承攬被告
人身保險契約商品之招攬事宜；如保險業務員招攬業績達一
定標準並經評估可擔任業務主管，為公司發展業務組織者，
被告則就業務主管一職，另與該保險業務員成立部分工時之
僱傭關係，工作內容為招募、訓練及輔導所屬各級保險業務
人員，督促所轄業務人員達成各項考核標準，並參與被告舉
辦之業務會議等。
㈡原告於83年5月1日就招攬保險、服務客戶之工作，與被告訂
立承攬契約，即業務專員聘任書；於87年4月1日就招募、訓
練及輔導所屬各級保險業務人員訂立業務經理聘僱契約書。
其後，兩造於100年1月1日，分別另訂承攬契約書、業務主
管聘僱契約書，取代業務專員聘任書、業務經理聘僱契約書
。兩造間乃分別訂立承攬契約及聘僱契約。嗣原告申請退休
，終止聘僱契約，惟兩造間承攬契約之法律關係繼續存在，
原告仍為被告之保險業務員，仍持續自被告處領得系爭工資
及系爭獎金。
㈢系爭工資及系爭獎金，乃承攬契約之報酬，並非勞基法第2條
第3款規定所稱之工資。再原告每月自被告處領取之系爭工
資及系爭獎金，少則57元，多則42,150元，並不固定；又由
承攬契約書第3條第1項及被告101年7月1日（101）三業（三
）字第0001號公告說明八，可知原告並非一有招攬保險或服
務保戶之行為，即得領取系爭工資及系爭獎金，原告領取系
爭工資及系爭獎金，乃以完成一定之工作為要件；如保單有
因故取消、經要保人撤銷或自始無效等情形時，原告須將領
得之系爭工資及系爭獎金返還被告，並非原告提供勞務，必
可獲得之報酬，不具經常給付性及勞務對價性。況且，原告
於退休至今，每月受領系爭工資及系爭獎金，如系爭工資及
系爭獎金均為工資，被告當無於兩造間之聘僱契約終止後，
仍持續給付工資之理？另原告既於退休後，持續領得系爭工
資及系爭獎金，又主張系爭工資及系爭獎金為勞基法所稱之
工資，顯然矛盾，且有違正當信賴原則及誠實信用原則。
㈣被告均有依約給付工資，原告主張被告短少給付工資，並不
足採；又縱令原告得請求被告給付工資，原告對於被告之前
述各月工資債權之給付請求權（下稱系爭各月工資給付請求
權），亦已逾民法第126條所定5年之時效期間，已罹於時效
，原告之請求，並無理由。
㈤系爭工資及系爭獎金並非勞基法第2條第3款規定所稱之工資
，於計算平均工資時，不應列入，被告發給原告之退休金，
並無短少。再原告於107年12月3日填載「業務主管退休申請
表」，終止兩造間之聘僱契約，並於「業務主管退休 申請
表」內「預計退休生效年月」處，記載107年12月，應認原
告提出申請時，或於107年12月31日發生自請退休之效力；
而原告於113年1月10日始提起本件訴訟，請求給付短少給付
之退休金，顯然已逾勞基法第58條第1項所定5年之時效期間
而罹於時效。另被告業已給付優於依勞基法第55條規定計算
所得金額之退休金予原告，原告於領得退休金後，又爭執平
均工資之計算，有違誠實信用原則。是原告請求被告給付短
少給付之退休金，並無理由。
㈥臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）107年度重勞訴第6號民
事判決，並非針對被告所為之判決；臺灣臺中地方法院（下
稱臺中地院）113年度勞訴字第114號民事判決，其爭點與本
件訴訟無關，且該事件之原告亦未否認依承攬契約領取之承
攬報酬及服務獎金為承攬契約之報酬等語。
㈦並聲明求為判決：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔
保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項〔參見本院113年度勞訴字第19號卷宗（下
稱本院卷）卷二第32頁〕：
㈠原告自83年5月1日起受僱於被告。
㈡原告於勞退條例施行後，未選擇適用勞退新制，於退休時，
仍適用勞基法之退休金規定。
㈢原告受僱於被告期間，被告於每月12日，發放原告於前1個月
工作之工資予原告，惟如當月12日為星期六、日或國定假日
者，則於星期六、日或國定假日之前1日發放。又被告於108
年1月11日發放107年12月之工資予原告。
㈣被告於原告退休後，發給退休金1,182,900元。
㈤如薪資單上記載之系爭工資、系爭獎金屬於勞基法第2條第3
款規定所稱之工資，則被告自98年1月1日起至99年12月31日
止，每月短少給付工資7,500元，自100年1月1日起至107年1
2月31日止，每月短少給付工資10,000元，共計1,140,000元
（按：兩造對於系爭工資、系爭獎金是否屬於勞基法第2條
第3款規定所稱之工資，尚有爭執）。
㈥如系爭工資、系爭獎金屬於勞基法第2條第3款規定所稱之工
資，於計算平均工資時，應列入計算，則被告於原告退休時
，給付之退休金短少給付2,376,460元。
四、本件之爭點：
㈠原告於退休前，自被告處領得之系爭工資、系爭獎金，是否
屬於勞基法第2條第3款規定所稱之工資？又於計算平均工資
時，應列入計算？
㈡原告依兩造間訂立之勞動契約，請求被告給付短少給付之工
資1,140,000元及自108年1月15日起至清償日止，按週年利
率5%計之之利息，有無理由？
㈢原告依勞基法第55條第1項規定，請求被告給付因計算原告之
平均工資時，未將系爭工資、系爭獎金列入計算而短少給付
之退休金2,376,460元及自108年1月15日起至清償日止，按
週年利率5%計之之利息，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠原告於退休前，自被告處領得之系爭工資、系爭獎金，是否
屬於勞基法第2條第3款規定所稱之工資？又於計算平均工資
時，應列入計算？
1.原告於同一期間，乃被告訂立一契約或二契約？又原告與
被告所訂立契約之性質為何？
⑴按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報
酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞
動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟從屬
性及組織從屬性之特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，
一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報
酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當
事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之
時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性
質並不相同（最高法院113年度台上字第343號判決參照
）。
⑵次按，關於保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險
招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約
，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特
徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險
公司）間從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員
得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自
行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為
基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規
則為認定依據（大法官會議釋字第740號解釋參照）。
如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工
作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定
業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險
公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動
契約。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩
項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚
非法所不許，其性質為何？應綜合各項情形判斷之（最
高法院107年度台上字第1650號判決參照）。
⑶查，原告曾於83年5月1日與被告訂立業務專員聘任書、
業務主任聘任書；於87年4月1日與被告訂立招攬行銷契
約書、業務經理聘僱契約書。於100年1月1日與被告訂
立承攬契約書、業務主管聘僱契約書，有業務專員聘任
書、業務主任聘任書、招攬行銷契約書、業務經理聘僱
契約書、承攬契約書、業務主管聘僱契約書等影本各1
份在卷可按〔參見本院113年度勞專調字第1號卷宗（下
稱調卷）第43頁至第57頁、第131頁至第139頁、本院卷
卷一第33頁至第36頁、第79頁至第83頁、第45頁至第46
頁、第47頁至第48頁〕。可知原告於83年5月1日、87年4
月1日及100年1月1日，乃分別被告訂立二契約。另外，
觀諸原告所提出、由被告於108年1月8日、113年4月17
日出具之業務人員服務證明書影本各1份，資歷欄均記
載「民國83年05月01日簽訂承攬、聘僱合約 民國108
年01月03日終止聘僱合約～」等語（參見本院卷卷一第1
17頁、第119頁），明確記載兩造於83年5月1日訂立二
契約，且僅記載其中一契約於108年1月3日終止，亦可
知原告乃分別與被告訂立二契約。
⑷觀諸業務專員聘任書第2條約定原告將其經收之保件及保
險費提交被告後，得享有該聘任書附件一所定之報酬；
招攬行銷契約書第2條約定原告需將有要保意願客戶簽
妥之要保書及首期保險費轉交予被告，經被告同意承保
且契約效力確定後，始得按該契約附件一所定條件請領
報酬；承攬契約書第3條第1項約定原告交付保戶簽妥之
要保書及首期保險費予被告，經被告同意承保且契約效
力確定後，始得按被告公告之保險承攬報酬、年終業績
獎金領取報酬，可知兩造所訂業務專員聘任書、招攬行
銷契約書、承攬契約書，均重在一定工作之完成，而非
勞務之提供，乃以勞務所完成之結果為目的。再觀之業
務專員聘任書、招攬行銷契約書、承攬契約書內均未就
原告勞務給付之方式，例如工作時間、地點而為約定，
可知原告就其從事招攬保險之勞務活動及工作時間，得
以自由決定；並酌以兩造於業務專員聘任書、招攬行銷
契約書、承攬契約書乃約定以原告招攬保險契約之成立
及生效，據以計算報酬，而無固定之報酬，原告必須自
行負擔業務之風險，足見原告並不因與被告訂立業務專
員聘任書、招攬行銷契約書、承攬契約書而對於被告具
有人格從屬性及經濟從屬性，尚難認屬勞動契約。是以
，本院認為兩造所訂業務專員聘任書、招攬行銷契約書
、承攬契約書之性質，應均屬承攬契約。又兩造既於前
揭時日，先後訂立契約性質均為承攬契約之業務專員聘
任書、招攬行銷契約書、承攬契約書；且承攬之工作，
均為保險契約之招攬；而承攬契約書第8條第2項並明定
兩造同意簽立承攬契約書前，如兩造間如有承攬契約存
續時，自承攬契約書簽定之日起，該契約即失其效力，
可知兩造在後訂立之承攬契約，應在取代先前訂立之承
攬契約。
⑸至原告雖主張：①招攬行銷契約書第2條後段約定報酬非
經被告同意不得指定轉讓予第三人，第4條約定非經被
告書面同意，不得轉由第三人再承攬，具有人格從屬性
；且被告之行業自87年4月1日適用勞基法；另被告向產
險公司投保員工誠實保險，可證兩造係假承攬真僱傭。
②原告雖與被告訂立承攬契約書，惟仍應配合被告完成
各項業務檢查及被告指定之工作或授權範圍內之各項相
關業務，接受被告之指示、管理及監督，並參與業務會
議，及接受考核，應具人格從屬性等語。惟查：
①不論當事人間關於勞務給付之契約，有無約定報酬不
得指定轉讓予第三人、是否約定不得由第三人再承攬
，均與契約有無人格從屬性無涉。又縱令被告之行業
自87年4月1日適用勞基法，被告亦非不得與他人訂立
承攬契約。另兩造間所訂立契約之性質為何，應依兩
造間所訂契約之內容為斷，而與被告是否向產險公司
投保員工誠實保險無涉。原告以招攬行銷契約書第2
條後段約定報酬非經被告同意不得指定轉讓予第三人
，第4條約定非經被告書面同意，不得轉由第三人再
承攬，具有人格從屬性；且被告之行業自87年4月1日
適用勞基法；另被告向產險公司投保員工誠實保險為
由，主張可證兩造係假承攬真僱傭，自不足採。
②觀諸兩造訂立之承攬契約書及業務主管聘僱契約書，
僅見兩造訂立之業務主管聘僱契約書約定原告應配合
被告完成各項業務檢查及被告指定之工作或授權範圍
內之各項相關業務，接受被告之指示、管理及監督，
並參與業務會議，及接受考核。是原告雖因與被告訂
立業務主管聘僱契約書，對於被告具有人格從屬性，
惟尚無從據以推論兩造訂立之承攬契約書，並非承攬
契約。
⑹觀諸業務主任聘任契約書第1條明定業務主任之權責為從
事招募訓練與管理所屬業務專員銷售人身保險，提供保
戶服務；業務經理聘僱契約書第1條約定原告同意接受
聘僱為被告招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員
，並接受被告之指示、管理及監督；第2條有差勤工時
及基本薪資計算之約定；第4條並明定雙方成立勞僱關
係；業務主管聘僱契約書第1條第2項明定雙方同意因工
作特性及需要，該契約為部分工時制；第2條第1項約定
原告同意接受聘僱，為被告招募、訓練及輔導其所屬各
級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核
標準，並參與被告所舉辦之業務會議，及原告應配合原
告完成各項業務檢查及被告所指定之工作或授權範圍內
之各項相關業務，並接受被告之指示、管理及監督；第
3條並有出勤及考核之約定。足見原告因與被告訂立業
務主任聘任契約書、業務經理聘僱契約書、業務主管聘
僱契約書而對於被告具有人格從屬性，原告就其因與被
告訂立業務主任聘任契約書、業務經理聘僱契約書、業
務主管聘僱契約書而對於被告提供之勞務，乃在從屬於
被告之關係下，提供職業上之勞動力。是以，本院認為
兩造所訂業務主任聘任契約書、業務經理聘僱契約書、
業務主管聘僱契約書之性質，應均屬勞動契約。又兩造
既於前揭時日，先後訂立契約性質均為勞動契約之業務
主任聘任契約書、業務經理聘僱契約書、業務主管聘僱
契約書，且業務主管聘僱契約書第8條第2項明定兩造同
意簽立業務主管聘僱契約書前，如兩造間有聘僱契約存
續時，自業務主管聘僱契約書簽定之日起，該契約即失
其效力，可知兩造在後訂立之勞動契約，應在取代先前
訂立之勞動契約。
⑺綜上所陳，足見原告於同一期間，乃被告訂立二契約，
其契約之性質分別為承攬契約及勞動契約。
2.原告於退休前，自被告處領得之系爭工資、系爭獎金，是
否屬於勞基法第2條第3款規定所稱之工資？又於計算平均
工資時，應列入計算？
⑴按勞基法第2條第3款規定之工資，指勞工因工作而獲得
之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件
以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義
之經常性給與均屬之；又勞基法所稱之勞工，指受雇主
僱用從事工作獲致工資者；又據以計算勞基法第55條所
定退休金基數標準之平均工資，乃指計算事由發生之當
日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之
金額。工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除
以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時
數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少
於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，
以60%計。此觀勞基法第2條第3款、第1款、第4款、第5
5條第2項規定自明。如為承攬契約約定之報酬，因不屬
於受雇主僱用從事工作獲致工資之勞工因工作而獲得之
報酬，自不屬於勞基法第2條第3款規定之工資，於計算
平均工資時，自不應列入計算。
⑵被告抗辯系爭工資及系爭獎金，乃承攬契約之報酬；衡
諸原告所提出、被告發給之薪資單上有「承攬報酬」、
「服務獎金」、「僱傭薪資」3個項目，有薪資單影本6
份在卷可按（參見調卷第17頁至第27頁）；其中「承攬
報酬」、「服務獎金」，即為系爭工資及系爭獎金，如
系爭工資及系爭獎金屬於勞動契約約定之報酬，被告應
無「僱傭薪資」外，另列「承攬報酬」、「服務獎金」
之必要；復酌以兩造間之勞動契約，業因原告自請退休
而終止，惟原告至今仍有領取系爭工資及系爭獎金，此
為兩造所不爭執，應堪信為真正；衡諸常情，如系爭工
資及系爭獎金屬於勞動契約約定之報酬，被告豈有於兩
造間之勞動契約業已終止以後，仍持續給付系爭工資及
系爭獎金予原告之可能。足見被告上開抗辯，尚堪信為
實在。
⑶從而，系爭工資及系爭獎金，既屬於承攬契約約定之報
酬，揆之前揭說明，自不屬於勞基法第2條第3款規定之
工資，於計算平均工資時，自不應列入計算。
⑷至原告雖主張臺北地院107度重勞訴字第6號民事判決認
定「保險業務員若受公司考核、管理，即符合僱傭關係
，保險公司不得以承攬報酬，迴避工資給付」等語；臺
中地院113年度勞訴字第114號民事判決認定：「保險業
務員之承攬報酬若帶有基本工資性質，仍應受勞基法規
範」等語；另臺北高等行政法院103年度簡上字第80號
、臺北地院110年度簡字第306號、111年度簡字第24號
行政訴訟判決，均認為承攬報酬及服務獎金，屬於工資
等語。惟查，其他法院就個案表示之法律見解，本院並
不受其拘束。另外，遍觀臺北地院、臺中地院前揭民事
判決得心證之理由欄內，有臺北地院、臺中地院前揭民
事判決影本各1份在卷可稽（參見本院卷卷一第587頁至
第597頁、第599頁至第608頁），均未見有與原告引述
內容相同之敘述，原告主張臺北地院、臺中地院為前述
認定，尚有誤會，附此敘明。
㈡原告依兩造間訂立之勞動契約，請求被告給短少給付之工資1
,140,000元及自108年1月15日起至清償日止，按週年利率5%
計之之利息，有無理由？
1.按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行
使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完成
後，債務人得拒絕給付，民法第126條、第125條、第144
條第1項分別定有明文。次按，民法第126條所謂一年或不
及一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次
一年以下期間之經過順次發生之債權而言，諸如年金、薪
資之類等（最高法院111年度台上字第693號判決參照）。
2.查，原告主張被告自98年1月1日起至99年12月31日止，每
月短少給付工資7,500元，自100年1月1日起至107年12月3
1日止，每月短少給付工資10,000元，共計1,140,000元之
事實，縱屬實在，因原告受僱於被告期間，被告於每月12
日，發放原告於前1個月工作之工資予原告，惟如當月12
日為星期六、日或國定假日者，則於星期六、日或國定假
日之前1日發放（按：上開發放工資日期，下稱工資發放
日），此為兩造所不爭執（參見兩造不爭執之事項㈢），
足見原告對於被告之前述各月工資債權，乃基於勞動契約
之法律關係，因每次一年以下之1個月期間之經過順次發
生之債權，屬於民法第126條所稱不及一年之定期給付債
權；且兩造間對於工資發放日，應有默示之意思表示合致
，是原告對於被告之系爭各月工資給付請求權之消滅時效
，應為5年，且原告對於被告之系爭各月工資給付請求權
，分別於各該月工資之工資發放日，即可行使。準此，原
告對於被告之系爭各月工資給付請求權應分別自各該月工
資之工資發放日起，5年間不行使而時效完成。而原告遲
至114年4月1日言詞辯論期日，始主張依勞動契約，請求
被告給付短少之工資（參見本院卷卷一第467頁），顯然
均已罹於時效。
3.復按，主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第
146條前段定有明文。此從權利應包括已屆期之遲延利息
在內。債務人於時效完成時，得行使抗辯權。一經行使抗
辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未
完成，亦隨之而消滅（最高法院104年度台上字第538號判
決參照）。查，原告雖另請求被告就其請求給付之前揭工
資，另給付自108年1月15日起至清償日止，按週年利率5%
計之之利息，惟因原告請求被告給付之前揭遲延利息，乃
因原告就各該月工資給付遲延而陸續發生，其請求權之消
滅時效自應分別自其陸續發生時起算。又其中自發生時起
算，罹於5年時效期間部分，業因被告為時效之抗辯而消
滅；另外自發生時起算，尚未罹於5年時效期間部分，因
主權利即系爭各月工資給付請求權，已因原告為時效抗辯
而消滅，揆諸民法第146條規定及前開說明，亦應隨之消
滅。
4.次按，消滅時效，因左列事由而中斷：1 請求。2 承認。
3 起訴。左列事項，與起訴有同一效力：1 依督促程序，
聲請發支付命令。2 聲請調解或提付仲裁。3 申報和解債
權或破產債權。4 告知訴訟。5 開始執行行為或聲請強制
執行。時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲
請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲
裁不能達成判斷時，視為不中斷。民法第129條第1項、第
2項、第133條分別定有明文。查，原告雖於112年12月18
日向臺南市政府勞工局（下稱勞工局）聲請調解，並於11
3年1月3日進行調解，惟調解並未成立，有原告提出之財
團法人臺南勞資事務基金會（下稱勞資基金會）勞資爭議
調解紀錄影本1份在卷足據（參見本院卷卷一第503頁至第
504頁）。惟查，縱令原告向勞工局申請調解之內容，除
請求被告發給短少給付之退休金外，尚有請求給付短少給
付之工資；因調解並未成立，揆之前揭規定，時效仍應視
為不中斷。
5.復按，不同之請求權，有不同之時效期間，有無時效中斷
之事由或罹於時效，亦應分別加以判斷。本件原告於113
年1月10日聲請調解時，雖曾於名為「民事聲請調解狀（
請求勞資爭議）」之書狀（下稱系爭書狀一）內，記載「
……又公司未依契約給付每月基本薪資，已構成民法第184
條侵權行為，應返還每月基本薪資」等語；於113年2月15
日，在名為「民事聲請調解補充狀（請求勞資爭議）」之
書狀（下稱系爭書狀二），記載「……這又構成民法第179
條不當得利……所以公司應返還98年99年……及100年至107年
……10年金額共114萬元」等語；於113年4月24日，在名為
「民事陳報狀（勞動）」之書狀（下稱系爭書狀三），記
載「……構成民法第179條不當得利，請再返還98-107年的
每月基本薪資共114萬，及給付法定遲延利息」；於113年
7月19日，在名為「民事起訴補正狀（勞動）」（下稱系
爭書狀四），記載「……出勤是勞務，被告卻不依約給付，
視同不正當理由扣薪，涉及民法第179條不當得利……故被
告應返還98年1月至107年12月之每月基本薪資。在民法第
226條前段……又民法第227條……所以98年99年的每月基本薪
資……及100年至107年的每月基本薪資……10年每月基本薪資
金額一共114萬元」等語（按：原告於114年4月1日言詞辯
論期日，變更為主張依勞動契約，請求被告給付短少之工
資）。惟查：
⑴細繹系爭書狀一記載之調解聲明，核與系爭書狀一內所
載原告主張被告短少給付之退休金金額相符，可知返還
每月基本工資之請求，應不在原告聲請調解之範圍；退
而言之，縱令原告於系爭書狀一內記載「……又公司未依
契約給付每月基本薪資，已構成民法第184條侵權行為
，應返還每月基本薪資」等語，亦有聲請調解及向被告
請求之意；因自文義觀之，原告既已明確表示被告未依
契約給付每月基本薪資，已構成民法第184條侵權行為
，應返還每月基本薪資，亦應認原告乃以系爭書狀一內
前述之記載，向被告行使民法第184條所定侵權行為損
害賠償請求權，尚無從據以認定原告業已行使系爭各月
工資給付請求權，原告對於被告之系爭各月工資給付請
求權之時效期間，自不會因此而中斷。
⑵系爭書狀二記載「……這又構成民法第179條不當得利……所
以公司應返還98年99年……及100年至107年……10年金額共
114萬元」等語；系爭書狀三記載「……構成民法第179條
不當得利，請再返還98-107年的每月基本薪資共114萬
，及給付法定遲延利息」等語；自文義觀之，原告既明
確表示構成民法第179條規定之不當得利，因此，被告
應返還1,140,000元，及構成民法第179條不當得利，請
求被告再返還每月基本薪資1,140,000元，應認原告乃
以系爭書狀二、系爭書狀三行使民法第179條規定之不
當得利返還請求權，原告對於被告之系爭各月工資給付
請求權之時效期間，亦不會因此而中斷。
⑶系爭書狀四記載「……出勤是勞務，被告卻不依約給付，
視同不正當理由扣薪，涉及民法第179條不當得利……故
被告應返還98年1月至107年12月之每月基本薪資。在民
法第226條前段：因可歸責於債務人之事由，致給付不
能者，債權人得請求賠償損害。又民法第227條……所以…
…10年每月基本薪資金額一共114萬元」等語；自文義觀
之，至多僅能認定原告乃以系爭書狀四行使民法第179
條所定之不當得利返還請求權、第226條第1項、第227
條第1項、第2項規定之債務不履行損害賠償請求權，原
告對於被告之系爭各月工資給付請求權之時效期間，亦
不會因此而中斷。
⑷是以，原告對於被告之系爭各月工資給付請求權之時效
期間，應未因原告於系爭書狀一、系爭書狀二、系爭書
狀三、系爭書狀四所為之前揭記載而中斷，附此敘明。
㈢原告依勞基法第55條第1項規定，請求被告給付因計算原告之
平均工資時，未將系爭工資、系爭獎金列入計算而短少給付
之退休金2,376,460元及自108年1月15日起至清償日止，按
週年利率5%計之之利息，有無理由？
1.查，薪資單上記載之系爭工資、系爭獎金，並不屬於勞基
法第2條第3款規定所稱之工資，於計算平均工資時，不應
列入，已如前述，則原告以系爭工資、系爭獎金，均屬勞
基法第2條第3款規定所稱之工資，於計算平均工資時，應
予列入，惟被告卻未列入為由，主張被告發給之退休金短
少2,376,460元，依勞基法第55條第1項規定，請求被告給
付短少發給之退休金2,376,460元，自屬無據。
2.原告請求被告給付短少發給之退休金，既屬無據，則原告
以被告給付其所主張短少發給之退休金給付遲延為由，請
求被告給付遲延利息，亦屬無據。
六、綜上所述，原告主張依兩造間訂立之勞動契約，請求被告給
短少給付之工資1,140,000元及自108年1月15日起至清償日
止，按週年利率5%計之之利息，及依勞基法第55條第1項規
定，請求被告給付因計算原告之平均工資時，未將系爭工資
、系爭獎金列入計算而短少給付之退休金2,376,460元及自1
08年1月15日起至清償日止，按週年利率5%計之之利息，均
為無理由，應予駁回。又原告之訴，既經駁回，其假執行之
聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與本院
前揭判斷不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日 勞動法庭 法 官 伍逸康以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日 書記官 張仕蕙
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