臺灣臺南地方法院刑事判決
113年度侵訴字第87號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林䄸丞
選任辯護人 賴昱亘律師
賴鴻鳴律師
謝旻宏律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公
訴(113年度軍偵字第88號)，本院判決如下：
主 文
林䄸丞犯如附表一編號1至3所示之參罪，各處如附表一編號1至3
主文欄所示之刑。如附表一編號1、2所示貳罪，應執行有期徒刑陸月。均緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並禁止對兒童及少年實施兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章所定之不法侵害行為。
扣案如附表三所示物品均沒收。
事 實
一、林䄸丞於民國104年3月31日入伍服役，為現役軍人，其與代號AC000-0000000之女子(00年00月生，真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱甲女)於112年3月8日交往為男女朋友，明知甲女於後述行為時，係14歲以上未滿16歲之少年，竟分別為下列犯行：(一)基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別於如 附表二編號1、2所示時間，在如附表二編號1、2所示地點， 未違反甲女之意願，以生殖器插入甲女陰道內之方式，對甲 女為性交行為各1次。
(二)基於製造少年性影像之犯意，於112年4月27日17時15分許至 17時25分許，以附表三編號1所示行動電話之通訊軟體LINE ，與當時正在臺南市○○區家中洗澡之甲女通話時，由甲女同 意自行開啟行動電話之攝影鏡頭，將自身裸露胸部洗澡之動 態影像，即時播送予林䄸丞觀覽，林䄸丞則在甲女同意之情況 下，以附表三編號1所示行動電話之螢幕畫面錄影功能及擷 圖功能，錄製為長度10分鐘25秒之錄影檔(檔名：00000000. MP4)及擷取圖片15張，並因上開行動電話之自動同步備份功 能，存檔至附表三編號2所示行動電話內，而以此方式製造 客觀上足以引起性慾及羞恥之少年身體隱私部位性影像。二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處 罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二
、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」，軍事審判法 第1條第2項定有明文。又按「現役軍人犯刑法下列之罪者， 除本法另有規定外，依各該規定處罰：...七、妨害性自主 罪章。」，陸海空軍刑法第76條第1項第7款明定之。查被告 林䄸丞於104年3月31日入伍服役，迄未退伍，有被告個人兵 籍資料查詢結果在卷可稽(見侵訴卷第23頁)，是被告為前揭 事實一之(一)所示2次與被害人甲女性交犯行時，固具現役 軍人身分，然因斯時並非政府依法宣布之戰時，且此部分所 犯為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列之罪，依軍事審判 法第1條第2項第1款之規定，自應由司法機關依據刑事訴訟 法追訴審判，故本院對被告此部分犯行有審判權。至於被告 如前揭事實一之(二)所示製造被害人性影像犯行，則非陸海 空軍刑法或其特別法之罪，本院本即有審判權，附此敘明。二、次按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害 人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項、兒童及少 年性剝削防制條例第14條第3項前段分別定有明文；再按行 政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之 訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定 、改定事件之當事人或關係人，或其他法律特別規定之情形 外，亦不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少 年福利與權益保障法第69條第2項亦有規定。查被害人現為 未滿18歲之少年，且被告對其所為如前揭事實一之(一)(二) 所示犯行，分屬性侵害犯罪防治法第2條第1款所定性侵害犯 罪、兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定對少 年性剝削行為，因本案判決屬於必須公示之文書，為避免被 害人之身分遭揭露，爰依上開規定不記載被害人及其母親代 號AC000-0000000A(下稱乙女)之真實姓名年籍資料，而以代 號或上開稱謂為之，合先敘明。
三、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判 決所引用之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於準備程序 表示同意有證據能力(見侵訴卷第77頁)；或未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌此等言詞或書面陳述作成時之情況 ，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴 訟法第159條之5之規定有證據能力。至於非供述證據部分， 查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定
反面解釋，亦有證據能力。
四、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 (見侵訴卷第74、105至106、215頁)，核與證人即被害人於 本院審理之證述相符(見侵訴卷第201至208頁)，並有被害人 手繪平面圖(見警卷第81頁)、附表二編號1所示旅館之街景 圖(見警卷第85頁)、被告與被害人之對話紀錄擷圖(見警卷 第69頁)、被告與被害人母親乙女之對話紀錄擷圖(見警卷第 71至79頁)、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表(見警卷第49至53頁)、被害人代號與真實姓名 對照表(置放在警卷彌封袋內)、被告行動電話相簿內被害人 洗澡畫面擷圖(置放在警卷彌封袋內)、檔名00000000.MP4錄 影檔之資訊頁面及錄影畫面擷圖(見侵訴卷第65至68頁，未 遮隱之擷圖置放在本院證物袋內)、上開錄影檔勘驗筆錄(見 侵訴卷第137至138頁)附卷可佐，足認被告上開任意性自白 與事實相符，洵堪採信。
(二)公訴意旨雖依被害人於警偵訊之指述：被告在我睡覺時對我 性交，第1次是在旅館時，被告晩上買酒給我喝，我不知怎 麼睡著了，隔天醒來後，被告就質疑我不是第1次性行為， 並承認有對我性交；被告於112年6月22日晚上8時許，在其 家中房間要我吃避孕藥，那次過程中我沒有意識，醒來時衣 物都完整，被告就拿1顆藥丸叫我吃；我不記得曾在洗澡時 與被告視訊，不知道被告會在我洗澡情況下擷圖等語(見警 卷第24至26、29頁；偵卷第37頁)，因而認被告於附表二編 號1、2所示時、地對被害人所為2次性交行為，均係趁被害 人熟睡而不知抗拒之際為之，均該當成年人故意對少年犯乘 機性交罪嫌；被告如前揭事實一之(二)所示製造被害人性影 像之行為，係在被害人處於不知被拍攝之狀態下為之，致被 害人無法對於被拍攝行為表達反對之意思，剝奪被害人是否 同意被拍攝性影像之選擇自由，應屬違反少年意願使少年被 製造性影像罪嫌等節，惟查：
1.證人即被害人於本院審理時證稱：我與被告在交往期間內所 發生之性行為，我都清楚知道並同意為之；我在洗澡時也有 同意與被告視訊，由被告錄影及擷圖等語(見侵訴卷第203至 204、206、208頁)，與其於警偵訊所述情形不同，在被害人 指證前後不一情況下，已難徒憑其先前之陳述，遽為不利被 告之認定。
2.況被告於附表二編號1、2所示時間，尚與被害人交往中，依 前揭被害人於警偵訊之指述，並參以證人乙女於警偵訊證稱 ：有1次我去被告家要將被害人接回家，被告在房間內拿了1
顆藥丸給被害人吃；被告與我在112年6月24日之對話紀錄中 ，被告向我表示擔心被害人將避孕藥吐出來，應該是擔心被 害人會懷孕；被害人與被告第1次發生性行為後，被告曾質 疑被害人不是第1次，被害人才向我表示其不知道有與被告 發生性行為等語(見警卷第25、37至38頁)，暨前引之被告與 被害人、乙女間對話紀錄擷圖，顯示被告確曾要求被害人不 要將避孕藥吐掉、曾與乙女討論被害人服用避孕藥及質疑被 害人是否為第1次等節，足見被告並不避諱讓被害人、乙女 知悉其與被害人間有發生性行為。是以，被告欲與被害人發 生性行為，大可向被害人明示其意，徵求被害人同意為之， 實不必趁被害人在睡覺之情況下私自進行；反之，若被害人 無意與被告發生性行為，則被告趁其熟睡之際對其性侵害後 ，豈會未加隱瞞，反而向被害人、乙女提出質疑是否為第1 次或要求被害人服用避孕藥？衡情度理，應以被害人於本院 審理時之證述，方為可採。
3.對照前開錄影檔之勘驗筆錄及錄影畫面擷圖，顯示被害人數 度看著鏡頭講話，其間鏡頭一度關閉後再行開啟，影片結束 前鏡頭關閉等情，足見被害人知悉其正與被告進行視訊通話 ，而非僅為語音通話，且過程中自行控制鏡頭之啟閉，足徵 其於本院審理時證稱有同意與被告視訊、錄影及擷圖等語， 應屬可信。
4.從而，被害人於警偵訊時之指述情節，並非可採，檢察官憑 以指摘被告係成年人故意對少年犯乘機性交、違反少年意願 使少年被製造性影像罪嫌等節，即難成立，併予敘明。(三)綜上，本案事證明確，被告前揭事實一之(一)(二)所示犯行 ，均堪認定，應依法論科。
五、論罪
(一)按「現役軍人犯本法之罪者，依本法處罰。」、「現役軍人 犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰： ...七、妨害性自主罪章。」，陸海空軍刑法第1條、第76條 第1項第7款分別定有明文。查被告於104年3月31日入伍服役 ，迄未退伍，已如前述，故其為前揭事實一之(一)所示刑法 妨害性自主罪章之犯行時，具現役軍人身分，應適用陸海空 軍刑法處罰。
(二)次按刑法第10條第8項規定：「稱性影像者，謂內容有下列 各款之一之影像或電磁紀錄：...二、性器或客觀上足以引 起性慾或羞恥之身體隱私部位。」，觀諸前開錄影檔之錄影 畫面擷圖及被告行動電話相簿內所存檔之被害人洗澡畫面擷 圖，清楚可見被害人裸露胸部之身體隱私部位，客觀上足以 引起性慾及羞恥，是上開錄影檔及擷圖，均屬刑法第10條第
8項第2款所定義之性影像。又行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為前揭事 實一之(二)所示製造被害人性影像之行為後，兒童及少年性 剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日經總統公布修正施 行，並自同年月9日起生效。修正後兒童及少年性剝削防制 條例第36條第1項規定提高併科罰金之刑度下限，較諸修正 前之規定，對被告較為不利，應依刑法第2條第1項前段規定 ，適用行為時法即修正前同條例第36條第1項規定。 (三)核被告就前揭事實一之(一)所為，均係犯陸海空軍刑法第76 條第1項第7款之罪，均應依刑法第227條第3項之對於14歲以 上未滿16歲之女子為性交罪論處；就前揭事實一之(二)所為 ，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製 造少年性影像罪。
(四)公訴意旨就前揭事實一之(一)部分，認被告均係犯兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項 之成年人故意對少年犯乘機性交罪嫌；就前揭事實一之(二) 部分，認被告係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項之違反少年意願使少年被製造性影像罪嫌，均非有據 ，業據本院論斷如上；且就前揭事實一之(一)部分，漏未論 及被告於行為時，具有現役軍人身分而應適用陸海空軍刑法 處罰，亦有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院審理時 已對被告告知陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227 條第3項、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項等 罪名(見侵訴卷第200頁)，無礙其防禦權之行使，爰依刑事 訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(五)起訴書就被告所製造被害人之性影像，漏未將前述錄影檔( 檔名：00000000.MP4)認定在內，固有未恰，惟經公訴檢察 官於準備程序加以增列(見侵訴卷第72至73頁)，而上開錄影 檔與起訴書所載被害人之性影像擷圖，均出自被告一個製造 性影像行為而屬實質上一罪，被告於本院審理時，就其製造 上開錄影檔之證據，均經本院提示予其及辯護人表示意見， 以保障其防禦權，本院自得併予審判。
(六)被告所犯前開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
六、科刑
(一)被告為84年次，為前揭事實一之(一)(二)所示行為時已成年 ，惟刑法第227條第3項之罪已對被害人為14歲以上未滿16歲 之少年定有特別處罰規定；修正前兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項亦係就被害人為兒童或少年所設之特別處罰
規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規 定，自無須再依該條第1項前段規定加重其刑。 (二)爰審酌被告明知被害人係14歲以上未滿16歲之少年，心智發 育尚未完全健全，性觀念不成熟，在雙方交往期間，未加愛 護珍惜，竟貪圖一己私慾而與其發生2次合意性交行為，以 及在被害人洗澡時，經被害人同意與其視訊通話並加以錄影 、擷圖而製造被害人性影像，影響被害人之身心健康與人格 發展，行為實有可議；惟念被告無犯罪前科，有法院前案紀 錄表在卷可查(見侵訴卷第221頁)，素行尚可；案發後坦承 犯行，被害人及其父母均未對被告提出告訴，雙方在偵查中 即達成和解，經被害人及其父母在偵查中具狀表示不予追究 之意，有和解書、刑事撤回告訴狀各1份在卷可憑(均置放在 偵卷彌封袋內)，堪認被告犯後已積極彌補自身犯行對被害 人所造成之損害，確有悔意；兼衡被告自陳之教育程度、職 業收入、家庭生活與經濟狀況(見侵訴卷第216頁)等一切情 狀，分別量處如附表一編號1至3主文欄所示之刑，並就附表 一編號1、2所示不得易科罰金但得易服社會勞動之罪刑，考 量被告分別係在112年3月、6月間所犯，犯案時間相隔約3個 月，侵害對象為同一人等情，參酌多數犯罪責任遞減原則， 依刑法第50條第1項前段規定，定如主文所示應執行刑。 (三)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引之法 院前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致觸犯本案犯行， 於案發後坦承犯行，在偵查中即與被害人及其父母達成和解 ，深具悔意，堪認被告經此偵、審及科刑程序，應能知所警 惕而無再犯之虞，因認附表一編號1、2所示之罪之應執行刑 及編號3所示之罪之宣告刑，均以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。 又被告係成年人故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例、 刑法妨害性自主罪章之罪，爰依兒童及少年福利與權益保障 法第112條之1第2項第1款規定，命被告遵守「禁止對兒童及 少年實施兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章 所定之不法侵害行為」之事項；暨依兒童及少年福利與權益 保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第1款規定，命 被告應於緩刑期間付保護管束，期使被告於保護管束期間確 切省思其行為所造成之危害，培養正確法治觀念，並深自惕 勵，避免任何再犯，倘被告於緩刑期間更犯他罪，或未遵守 本院所定之命令，且情節重大者，檢察官得聲請本院依法撤 銷緩刑之宣告，併予敘明。
七、沒收
(一)按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物
、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、 製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足 以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在 此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第6項分別 定有明文。
(二)扣案如附表三編號1所示行動電話，係被告用以錄製被害人 裸露胸部洗澡影像及擷取圖片所使用之工具，並因該行動電 話之自動同步備份功能，存檔至附表三編號2所示行動電話 內，業據被告於偵查中供述在卷(見偵卷第24頁)，分屬製造 本案性影像之工具及附著物，爰依前開規定均宣告沒收。(三)上開行動電話既經宣告沒收，則儲存其內之錄影檔、擷圖， 即無須再予重覆宣告沒收。另卷附上開性影像之檔案光碟、 列印資料，均為警員、檢察官、本院採證所得，供作本案證 物使用，並置於彌封袋內或已作成遮影處理，均不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官郭俊男到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 30 日 刑事第十庭 審判長法 官 李音儀 法 官 翁翎 法 官 馮君傑 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張嫚凌中 華 民 國 114 年 8 月 4 日附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 事實一之(一)關於附表二編號1所示時、地性交部分 林䄸丞犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆月。 2 事實一之(一)關於附表二編號2所示時、地性交部分 林䄸丞犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆月。 3 事實一之(二)部分 林䄸丞犯製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。 附表二：
編號 時間 地點 1 112年3月21日晚間某時許 高苑商務旅館○○店(址設○○市○區○○○道0段000號) 2 112年6月22日晚間某時許 林䄸丞位在臺南市○○區住處 附表三：
編號 物品名稱、數量 1 Iphone 12 行動電話(序號000000000000000/000000000000000，含0000000000門號SIM卡1張)1支 2 Iphone X行動電話(序號000000000000000，含0000000000門號SIM卡1張)1支 附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條第1項第7款
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
七、妨害性自主罪章。
中華民國刑法第227條第3項
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。