臺灣臺中地方法院民事判決
114年度家簡上字第3號
上 訴 人 林ＯＯ
訴訟代理人 林ＯＯ 住○○市○○區○○路○段000號00樓 之0
視同上訴人 林ＯＯ
視同上訴人 林ＯＯ
視同上訴人 林ＯＯ
視同上訴人 林ＯＯ
視同上訴人 林ＯＯ
法定代理人 林ＯＯ
被上訴人 吳ＯＯ(即ＯＯＯＯＯＯＯ)
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國113年11
月6日本院113年度家繼簡字第34號民事判決(下稱原審判決)提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、上訴意旨略以：原審判決漏未考量被繼承人林ＯＯＯ生前所立
遺囑（下稱系爭遺囑）就其所遺遺產之分配，應屬違法。由
系爭遺囑可知，就臺中市○區○○段0○段0000○0000○0000○0000
○0000○0000地號土地，及同區段000建號（門牌號碼：台中
市○區○○路0段000號0樓之00）之房屋（下合稱系爭房地），
均分配予上訴人單獨所有，則系爭房地應分割由上訴人單獨
取得，其餘未列遺囑分配之遺產，則由繼承人按應繼分比例
1/7分割為分別共有。又視同上訴人林ＯＯ於原審程序中業經
鈞院112年度監宣字第686號裁定為監護宣告確定，於訴訟程
序中已無訴訟能力，有未經合法代理之瑕疵，本件既有第一
審訴訟程序未經合法送達之重大瑕疪，上訴人不同意由鈞院
自為判決，請廢棄原審判決，並發回第一審法院審理(家簡
上卷第44頁)。爰依法提起上訴，並上訴聲明：①原判決主文 第一項部分廢棄。②上開廢棄部分，林ＯＯ、林ＯＯ、林ＯＯ、林Ｏ Ｏ、林ＯＯ、林ＯＯ、林ＯＯ就被繼承人林陳ＯＯ所遺如附表一所示 之遺產應依如附表二所示之分割方法為分割。
二、被上訴人吳ＯＯ答辯意旨略以：懷疑系爭遺囑之真正。第一審 之被告未正視法院通知書，實有疏漏，被上訴人不同意依民 事訴訟法第451條第2項由第二審法院就該事件裁判等語。三、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之 規定，家事事件法第51條定有明文。次按第一審之訴訟程序 有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回
原法院，但以維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應 予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該 事件為裁判者，應自為判決。第451條第1項及前條第2項之 判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第 2項、第453條分別定有明文。上開規定，依同法第436條之1 第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之 。又所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴 訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程 序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。諸 如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行 言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為 本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均 不失為該條所定之重大瑕疵（最高法院92年度台上字第423 號判決意旨參照）。
四、經查，視同上訴人林ＯＯ於113年5月24日經本院裁定為受監護 宣告之人，其監護人為林ＯＯ，有戶籍謄本（見原審卷第139 頁）可稽，應認視同上訴人林ＯＯ於原審審理時已無訴訟能力 ，應以林ＯＯ其法定代理人進行訴訟。然原審未合法送達林ＯＯ 之法定代理人之情形下，仍對其為辯論及判決，訴訟程序有 重大瑕疵。原審判決訴訟程序存有上開重大瑕疪，依前引法 條規定，除經兩造同意由本院就該事件為裁判者外，為維持 當事人間審級利益之必要，本院即不得自為判決；且經本院 函詢兩造是否同意依民事訴訟法第451條第2項後段由本院就 該事件自為判決，而上訴人及被上訴人均已以書狀陳明不同 意由本院自為判決(家簡上卷第44、46頁)。據此，原審判決 前揭瑕疵尚無從經當事人之同意而補正，為維持審級制度， 自有發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本 院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，以符法制。五、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如 主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 21 日 家事法庭 審判長法 官 陳佩怡
法 官 江奇峰 法 官 黃家慧以上正本係照原本作成。 本件不得再上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 21 日 書記官 吳慕先