臺灣臺中地方法院刑事判決
114年度訴字第330號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李進能
指定辯護人 林克彥律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第31958號、第44784號），本院判決如下：
主 文
李進能犯附表一各編號所示之罪，各處附表一主文欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、李進能明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟分別為下列之犯行 ：㈠基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國 113年6月9日某時，依照真實姓名、年籍資料均不詳、暱稱 為「貳捌」成年人指示，於不詳地點取得如附表二編號3所 示毒品咖啡包，而無故持有之。㈡基於與「貳捌」共同販賣 第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「貳捌」所屬之販毒集團 ，以暱稱為「大都會車隊—營」之微信帳號（曾使用「跑跑 卡丁車」、「寵物美容館」、「又菜又愛玩」、「豬肉大降 價喔—營」等名稱），刊登內容為「車資優惠中！1km13、2k m18、4km35；酒後代駕：滿5送2、滿10送4」之販賣毒品廣 告訊息，經喬裝購毒者之員警與「大都會車隊—營」聯繫毒 品交易，約定以新臺幣（下同）8800元之價格，交易第三級 毒品愷他命3包。李進能遂依照「貳捌」指示，於113年6月1 0日前不詳時間，至指定地點領取愷他命後，再駕駛車牌號 碼000-0000號自小客車，前往交易地點即臺中市○里區○○街0 00巷00號前，在車內由喬裝買家之員警交付現金予李進能， 李進能並當場交付3包愷他命予喬裝買家之員警時，旋為實 施誘捕偵查之員警當場查獲而未遂。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據 能力，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未 爭執或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無 非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事
實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。本判決下 列所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執 其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具 有關連性，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告對前揭犯罪事實均坦承不諱，並有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押收據、扣押物品清單、毒品初驗報告、扣案物照片及查獲現場照片、扣案李進能持用手機內通訊軟體對話紀錄翻拍照片、衛生福利部草屯療養院113年7月2日草療鑑字第1130600636號鑑驗書、113年7月3日草療鑑字第1130600637號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年8月29日刑鑑字第1136105892號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、扣案物照片等件可參（見臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第31958號卷〈下稱偵甲卷〉第21至27頁、第39至69頁、第413至415頁，113年度偵字第44784號卷〈下稱偵乙卷〉第31至37頁、第47至48頁、第51至83頁、第377頁、第389頁、第397至399頁、第413至415頁、第419至421頁、第423至429頁、第431至441頁、第445頁）。（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易 雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知 、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形， 而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之 價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上 訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得 若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販 賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他 人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價 牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參 照）。被告於準備程序供稱：愷他命如果交易成功，會有 報酬，但我忘記怎麼計算等語（見本院卷第68至69頁）， 堪認本案被告確係基於營利之意圖而為販賣毒品至明。（三）綜上，被告前揭自白，核與事實相符，堪以採信。本件事 證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑
（一）被告持有如附表二編號3所示第三級毒品之總純質淨重超 逾5公克（詳附表二編號3），有內政部警政署刑事警察局 113年8月29日刑鑑字第1136105892號鑑定書在卷為憑，已 達同條例第11條第5項所定純質淨重5公克以上。是核被告 就犯罪事實一㈠所為，係犯係犯毒品危害防制條例第11條 第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（二）核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。再被告經警查獲 時查獲共10包愷他命，經鑑定後推估總純質淨重為19.307 0公克，有衛生福利部草屯療養院113年7月3日草療鑑字第 1130600637號鑑驗書可參，被告為販賣而持有第三級毒品 逾量之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不 另論罪。被告所為上開犯行，與通訊軟體暱稱「貳捌」等 成年人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，犯意各別，行為可分，應分 論併罰。
（四）按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為 協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲， 因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事 實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未 遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。 另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘 捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒 品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒 品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參 照）。就犯罪事實一㈡，被告係已著手實行販賣毒品犯行 ，然交易對象均無買受毒品真意，無從真正完成毒品交易 ，未至既遂之結果，屬未遂犯，考其情節較既遂者為輕， 應依刑法第25條第2項規定，按販賣第三級毒品既遂犯之 刑減輕之。
（五）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。然本案被告供稱上游 ，然尚並未因被告供述查獲其他正犯或共犯，有臺中市政 府警察局霧峰分局114年3月11日中市警務分偵字第114001 2635號、臺灣臺中地方檢察署114年4月2日中檢介敦113偵 31958字第11490394180號函（見本院卷第35頁、第45頁） 在卷可查。是就本案犯行，尚無適用毒品危害防制條例第 17條第1項規定予以減刑之餘地，併此指明。（六）又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經 查，就犯罪事實一㈡，被告於偵查中及本院審理中均坦認 本案全部犯行，被告本案所為應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。被告就犯罪事實一㈡同時具有上述 多種刑之減輕事由時，應依刑法第70條規定遞減之，此附 帶敘明。
（七）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情 狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯 然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其
他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他 法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查 毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用 者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問 題，被告為本案販賣毒品犯行時，為智識正常之成年人， 當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所 明禁，竟仍為牟利而著手販賣第三級毒品，雖其行為未遂 ，但經查獲共10包愷他命，數量非微，對於毒品之流通與 氾濫影響非輕，被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，猶販 賣毒品，誠屬不當，自應予責難；且被告販賣第三級毒品 未遂之犯行，業有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例 第17條第2項規定之適用，經遞減輕其刑後，其得量處之 刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰 制裁，於此情形下，本院綜觀被告之犯罪情狀、毒品數量 ，認就前開減輕後之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及 比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪 憫恕之情，故尚無適用刑法第59條再遞予減輕其刑之餘地 。
（八）爰審酌：被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施 用者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社 會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三 級毒品予他人，且未經許可非法持有第三級毒品合計純質 淨重5公克以上，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪 ，亦影響社會秩序及善良風俗，所為實屬不該；考量被告 與販賣對象及交易次數、交易毒品金額與數量之多寡、交 易既遂與否等危害程度、持有毒品數量；兼衡被告素行， 被告自陳學經歷、家庭生活經濟狀況等一切情狀，各量處 如主文所示之刑，就犯罪事實一㈠，並諭知易科罰金之折 算標準。
三、沒收
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有明文規定 。查扣案如附表二編號1所示之IPHONE手機1支，為被告供 本案犯罪事實一㈡犯行聯絡所用，不問是否為被告所有， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。（二）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段
應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言 ；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規 定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，仍應回歸刑法之適用。被告供稱扣案非交易客體 之7包愷他命為販賣所剩餘毒品（見本院卷第109頁），另 扣案3包愷他命則為被告原先預計販賣予員警之毒品，均 屬違禁物，故扣案如附表二編號2所示之愷他命均應宣告 沒收；各該包裝袋，因必然沾染第三級毒品，且難以析離 ，自應一併沒收之。另鑑定耗損部分已滅失，均不另諭知 沒收。
（三）毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行 為者而言，如持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三 級毒品純質淨重5公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無 特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第 1項之規定沒收之。扣案之如附表二編號3所示之物，經送 鑑驗結果，檢出第三級毒品，又盛裝上開第三級毒品之包 裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，與上開查獲之第三級 毒品均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法第 38條第1項之規定併予宣告沒收。另因鑑驗用罄之部分既 已滅失，自毋庸併予宣告沒收。
（四）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、 第3項、第5項分別定有明文。被告本擬販賣愷他命得利， 但旋遭實施誘捕偵查之警方查獲，扣案價金已經發還，顯 未取得任何犯罪所得，自無庸針對犯罪所得再為沒收或追 徵之諭知，附此敘明。被告於審理時供稱：扣案現金1180 0元是自己的錢，200元也是我自己的錢，預備作找零之用 ，與本案無關等語（見本院卷第109頁），此部分款項自 無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官黃楷中到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 7 月 22 日 刑事第十四庭 審判長法 官 林芳如 法 官 魏威至 法 官 張美眉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴宥妡中 華 民 國 114 年 7 月 22 日附表一
編號 對應犯罪事實 主文 1 犯罪事實一㈠ 李進能持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號3所示之物，均沒收。 2 犯罪事實一㈡ 李進能共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收。 附表二
編號 內容 數量 備註 1 iphone手機 1支 IMEI碼：000000000000000號 2 愷他命 10包（含包裝袋） 1.檢驗前總淨重23.8358公克，愷他命推估總純質淨重19.3070公克。 2.其中3包為本案誘捕偵查所交易之毒品。 3 ①BAPE毒品咖啡包 31包（含包裝袋） 1.鑑驗1包，淨重2.58公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 2.總淨重90.53公克。 3.測得4-甲基甲基卡西酮純度8％，推估總純質總淨重7.24公克。 ②MEVIUS毒品咖啡包 10包（含包裝袋） 1.鑑驗1包，淨重7.91公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 2.總淨重70.80公克。 3.測得4-甲基甲基卡西酮純度2％，推估總純質總淨重1.41公克。 ③555毒品咖啡包 1包（含包裝袋） 1.驗前淨重4.17公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 2.測得4-甲基甲基卡西酮純度4％，推估總純質總淨重0.16公克。 附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，
得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。