臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第1758號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 F男（真實姓名、年籍詳卷）
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提
起公訴（113年度偵字第53011號），本院判決如下：
主 文
F男犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾壹月。
犯罪事實
一、F男（真實姓名、年籍詳卷）自民國109年7月間起至112年11 月17日間係代號A女、E男夫妻（真實姓名、年籍均詳卷）所 開設位於臺中市大雅區餐廳（名稱地址詳卷）之員工，代號 C女、D女（真實姓名、年籍均詳卷）等成年女子均為該餐廳 員工，其竟利用A女、C女、D女於上址餐廳2樓廁所如廁之機 會，於112年3月23日起至112年11月17日止之期間，未經A女 、C女、D女之同意，無正當理由，基於以錄影方法攝錄性影 像之犯意，先將扣案如附表二編號1所示之手機提前放置於 上開餐廳2樓廁所內，並開啟錄影功能，接續攝得A女、C女 、D女之性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之A女、C女、D女 下半身裸露之身體隱私部位，共計64段性影像（即扣案如附 表二編號2所示之物【其中A女62段；C女、D女各1段】，下 合稱本案成年人性影像）。
二、F男明知B女（A女、E男之女，000年0月生，真實姓名、年籍 詳卷）為未滿12歲之兒童，竟於112年7月23日14時53分許， 在上址1樓用餐區，乘B女未及注意之際，基於以違反本人意 願之方法使兒童被拍攝性影像之犯意，未經B女之同意，在B 女處於不知情，因此無法表達反對意思而必須被迫接受被拍 攝結果之情形下，違反B女之意願，持扣案如附表二編號1所 示之手機，開啟照相功能後，由下往上朝B女臀部及大腿根 部拍照，使B女被拍攝裙襬所遮蔽，客觀上足以引起性慾或 羞恥之大腿根部內側及內褲等身體隱私部位照片1張（即扣 案如附表二編號3所示之物，下稱本案兒童性影像）。三、嗣因E男於112年11月17日察覺前揭廁所內遭放置扣案如附表 二編號1所示之手機，驚覺偷拍情事，故至臺灣臺中地方檢 察署提告。並經檢警扣得如附表二編號1、4所示之物，再經 臺灣臺中地方檢察署檢察事務官對扣案如附表二編號1所示 手機進行數位採證，查獲如附表二編號2、3所示性影像，始 悉上情。
四、案經A女、E男、C女、D女委由楊富淞律師訴由臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、本判決所引用被告F男以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之證 據能力聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，核無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪 事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之 情形，亦無證據證明有何偽造或變造之情事，經審酌與本案 被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，經被告坦承不諱，核與證人即告訴人A女、C 女、D女、E男於偵訊中所證相符，並有被告與證人E男之對 話譯文、被告自白書手寫名單、被告自白書手寫影片之翻拍 照片4張、兒少保護案件通報表、員警職務報告、本案成年 人、兒童性影像、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、扣案 物品照片、檢察官勘驗筆錄、真實姓名對照表、扣押物品目 錄表、本院113年聲搜字1122號搜索票、臺中市政府警察局 大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、 臺灣臺中地方檢察署檢察事務官數位採證報告暨光碟在卷可 稽，足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪可採信。 ㈡辯護人雖為被告辯護稱：就犯罪事實二部分，案發時被告非 基於不對等之權力關係，對B女為本案犯行，被告僅係單純 於上址用餐區未經B女同意拍攝B女裙底性影像，與B女無任 何互動，不構成兒童及少年性剝削防制條例所謂之「性剝削 」，亦與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「『使』 兒童」文義有違。被告就犯罪事實二所為，僅構成刑法第31 9條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪云云。惟本院依以下 理由，認被告就犯罪事實二所為已符合兒童及少年性剝削防 制條例之「性剝削」定義，且違反B女意願，而構成兒童及 少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法 使兒童被拍攝性影像罪，茲分述如下：
⒈「性剝削」之定義：
⑴立法文義解釋：
按本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：一、
使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或 少年為性交或猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造、 重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對 價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。四、使兒童或少年坐檯 陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為。本條 例所稱被害人，指遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少 年。兒童及少年性剝削防制條例第2條定有明文。至所謂「 性影像」，依刑法第10條第8項規定，係內容有下列各款之 一之影像或電磁紀錄：一、（刑法第10條）第5項第1款或第 2款之行為（即性交行為）。二、性器或客觀上足以引起性 慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位 ，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關 而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。由上開規定內容可知 ，若拍攝兒童客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位影 像，依立法文義解釋，即屬兒童及少年性剝削防制條例所定 義之「性剝削」行為。
⑵司法實務解釋：
按「為維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內 國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：『簽約國應採取 一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公 約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心 暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性 虐待』之旨，保護兒童及少年免於成為性影像拍攝對象，防 制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，我國特別制定及迭經 修正為現行兒童及少年性剝削防制條例。依其立法目的可知 ，兒童及少年性剝削防制條例係依據兒童權利公約第34條及 該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關 的任何性活動，均列為是對兒童及少年的『性剝削』，以防杜 拍攝、製造兒童或少年的性影像，而侵害兒童、少年身心健 全發展的基本人權；亦即，以立法明文方式，揭示不容許兒 童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性 活動而遭致性剝削之旨。再者，司法院釋字第623號解釋揭 示：『兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗 ，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上 傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年 『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。』 該號解釋說明『性剝削』包含但不侷限在有不對等權力地位關 係下的壓榨意涵，不僅確立『性剝削』的概念較『性交易』為廣 ，亦闡釋兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，
任何對於兒童、少年的非法性活動，皆屬於對兒童、少年的 性剝削。又依103年6月4日制定公布、同年00月00日生效施 行的兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示 保障及促進兒童及少年權利的規定，具有國內法律的效力。 是以，兒童權利公約有所規定者，屬刑事法律關涉保護兒童 及少年身心健全發展相關事項的特別規定，自應優先於刑事 法律而為適用。」（最高法院114年度台上字第959號刑事判 決意旨參照）。
⑶歷史解釋：
①「兒童及少年性剝削防制條例」之前身，為「兒童及少年性 交易防制條例」，有關於「性剝削」之定義，於「兒童及少 年性交易防制條例」時期，則稱為「性交易」。有關於「性 交易」之定義，舊時「兒童及少年性交易防制條例」第2條 於87年7月13日立法公布全文時係謂「本條例所稱性交易指 有對價之姦淫或猥褻行為」，後為配合刑法「姦淫」一詞改 為「性交」，於88年3月30日修正「性交易」之定義為「有 對價之性交或猥褻行為」，嗣「兒童及少年性交易防制條例 」於104年12月3日修正為「兒童及少年性剝削防制條例」， 「性交易」一詞亦一併修正為「性剝削」。考其修正動機， 係因以「交易」稱之，似隱含雙方皆立於「平等地位」、「 你情我願」之意，易使人聯想雙方僅為「一般之嫖娼關係」 ，誤會少年或兒童僅係為謀求金錢利益，放棄身體主權及尊 嚴，而供他人享受性服務，此觀念無非已忽略少年或兒童與 成年人間在年齡、身分、經濟條件或社會地位之不對等關係 ，更使少年或兒童被汙名化、標籤化，為避免少年或兒童於 此誤解情形下受二度傷害，並呼應司法院於96年1月26日作 出之釋字第623號解釋及符合兒童權利公約第19條、第34條 規定精神，於104年始將「兒童及少年性交易防制條例」修 正為「兒童及少年性剝削防制條例」，並一併將「性交易」 一詞修正為「性剝削」。
②104年「性交易」一詞修正為「性剝削」後，兒童及少年性 剝削防制條例即進一步擴大此一對兒童及少年不平等性活動 之定義，於該條例（即兒童及少年性剝削防制條例，下同） 第2條定義「性剝削」為：本條例所稱兒童或少年性剝削， 係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥 褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人 觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫 、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。四、利 用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞 等侍應工作。本條例所稱被害人，係指遭受性剝削或疑似遭
受性剝削之兒童或少年。後於106年12月15日將該條例第2條 第4款修正為「使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、 伴唱、伴舞等行為。」。嗣因配合刑法第10條第8項增訂性 影像定義，為使該條例與刑法規範一致，並避免掛一漏萬， 且考量「散布、播送、交付、公然陳列或販賣」兒童及少年 性影像亦屬該條例管制及處罰對象，該條例於112年1月10日 修正第2條第3款為「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然 陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」。嗣又考量該條 例第36條、第39條、第44條皆已將重製、持有或支付對價觀 覽兒少（即兒童及少年，下同）性影像列為處罰樣態，故該 條例於113年7月12日再次修正，將「重製、持有或支付對價 觀覽兒童或少年之性影像」亦列為該條例第2條第3款之性剝 削定義，以擴大保護範疇。
③由兒童及少年性剝削防制條例上述修法脈絡，可知該條例為 消弭對兒少「自願」參與對價性活動，而生標籤化、汙名化 之誤會，並正視對兒少一切非法性對待均為戕害兒少心理健 康行為，不利其人格正常發展，除將「兒童及少年性交易防 制條例」、「性交易」予以「澄清」、「正名」外，為擴大 對兒少之保護，竭力避免產生保護漏洞，並符合聯合國兒童 權利公約第34條所定：「締約國承諾保護兒童免於所有形式 之性剝削及性虐待。為此目的，締約國應採取包括國內、雙 邊與多邊措施，以防止下列情事發生：（a）引誘或強迫兒 童從事非法之性活動；（b）剝削利用兒童從事賣淫或其他 非法之性行為；（c）剝削利用兒童從事色情表演或作為色 情之題材。」規範（依兒童權利公約施行法第2條規定具有 國內法律效力），於104至113年間，立法者均持續推動修法 ，擴張「性剝削」之定義，以求周延保護兒童及少年權益。 ⒉查被告就犯罪事實二所為，係乘B女未及注意之際，未經B女 之同意，在B女處於不知情之情形下，持其所有扣案如附表 二編號1所示手機，開啟照相功能後，由下往上朝B女臀部及 大腿根部拍照，因此攝得B女裙襬所遮蔽之大腿根部內側及 內褲照片1張。觀此性影像照片（不公開113數採236卷第51 頁），其畫面已攝得B女大腿根部深處及內褲，衡諸社會常 情，身著裙裝之人對於裙擺所遮蔽之身體部位，均享有不受 他人窺看之合理隱私期待，是裙擺所遮擋之身體部位自屬身 體隱私部位。又裙擺所遮蔽處包括人體重要之私密處，而於 現今社會中亦常有以窺視他人此部分身體部位以滿足其性慾 者，由此可見他人身著裙裝時，裙擺所遮蔽之部分自屬客觀 上足以引起性慾之身體部位。從而，依刑法第10條第8項第2
款規定，被告於犯罪事實二案發時持手機所攝得之畫面，自 屬B女之「性影像」甚明，且B女於案發時為12歲未滿之兒童 ，有B女代號與真實姓名對照可參（113偵53011不公開資料 卷第5頁），並經被告自承行為時明知B女為兒童（113他39 號卷第80頁），故核被告所為，自屬對「兒童」拍攝「性影 像」無誤。又被告所為，實已對B女造成與性相關身心健全 發展之侵害，已構成對兒童之非法性活動，是被告本案行為 自符合兒童及少年性剝削防制條例第2條第3款之「性剝削」 之定義。
⒊辯護人雖以上詞置辯。然查：
⑴依兒童及少年性剝削防制條例第2條第3款之「性剝削」文義 ，本即無須要求行為人行為時係「基於不對等之權力（利） 地位」與被害人有何「（性）互動」。且依兒童及少年性剝 削防制條例之立法初衷（為防制兒童及少年遭受任何形式之 性剝削，保護其身心健全發展，該條例第1條參照），本即 含有防止「成年人」利用其知識、權力（利）、資源、地位 等「一切」不對等地位，而對「未成年人」為一切非法性活 動意涵，其立法本意即已認定成年人相較於未成年人，有上 開不對等地位，其對於「未成年人」一切之非法性活動，均 為法律嚴加管制或禁止之事，換言之，本無須於個案中「特 別舉證」認定成年人以「何種」優勢地位，對未成年人為非 法性活動，辯護人此部分所辯，要屬誤解兒童及少年性剝削 防制條例之立法原意，顯屬無稽，諉無足採。
⑵兒童及少年性剝削防制條例係於104年1月23日全文修正時， 將「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之行為增列為 該條例所稱之性剝削行為，而觀諸該次修正理由記載：「增 列第1項……第3款，以符合《兒童權利公約》所述保護兒童免於 從事色情表演或作為色情之題材」等旨可知，立法者係為避 免若兒童及少年於生理發育、內在人格尚非成熟之階段，遭 他人存取猥褻或性交過程之影像，將導致兒童及少年淪為他 人發洩性慾之工具或客體，不僅將影響兒童及少年性意識、 自我價值及人格之健全發展，更將斲傷兒童及少年之個人主 體地位，始因而將拍攝兒童及少年為性交或猥褻行為等色情 影像列為性剝削行為。由此可見，不論依照兒童及少年性剝 削防制條例關於「性剝削」之文義解釋或修法脈絡，均難得 出「性剝削」必須要求行為人與被害人間處於「（性）互動 」之結論。辯護人此部分所辯，無非係限縮現行兒童及少年 性剝削防制條例關於「性剝削」之定義，並與持續擴大保障 兒少身心健康之修法進程與目的有違，亦不足採。更難執此
即認為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「『使』兒 童」，有要求行為人須與兒童有所「互動」之意，該「使」 之文義，參酌前開說明，無非係「使」兒童成為性客體，而 為非法性活動之意，辯護人此部分所辯，亦偏離應以立法目 的解釋法條文義之法學方法，當無足採認。
⑶至本判決前引之最高法院114年度台上字第959號刑事判決雖 認：「兒童及少年性剝削防制條例係依據兒童權利公約第34 條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展 有關的任何『性活動』，均列為是對兒童及少年的『性剝削』.. .任何對於兒童、少年的非法『性活動』，皆屬於對兒童、少 年的性剝削」；聯合國兒童權利公約第34條雖規定：「締約 國承諾保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐待。為此目的 ，締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施，以防止下列情 事發生：（a）引誘或強迫兒童從事非法之『性活動』」。雖 均提及所謂之性剝削為對兒少從事非法「性活動」，然而， 自聯合國兒童權利公約第34條「（b）剝削利用兒童從事賣 淫或其他非法之性行為」、「（c）剝削利用兒童從事色情 表演或作為色情之題材」等行為亦規範為「性剝削」可知， 所謂之「性剝削」，係指兒少成為有對價性行為之「商品」 或「物化」為「情色題材」，並從上開「性交易」演變為「 性剝削」之歷史脈絡亦可知，立法者強調保護者並非兒少「 主觀上」是否「願意」成為被害對象（兒少是否同意，僅是 行為人責任程度有別，詳下述⒉⑴），而係防止一切兒少作為 「性客體」以維護其身心健全發展，此從該條例94年1月21 日增訂28條第2項（意圖散布、播送、販賣而持有【後於104 年12月3日修正後移列於第38條第2項】）、96年6月14日增 訂28條第3項（無正當理由持有【後於104年12月3日修正後 移列於第39條】）「兒少性交、猥褻物品」為處罰規定（無 正當理由持有原先為行政罰，於112年1月10日始改為刑事處 罰）亦可推論，由此可知，不論兒少行為為何，凡是有使兒 少成為與性相關之「客體」，而被「商品化」或「物化」時 ，均應認為係所謂之「性剝削」，上開所提之「性活動」， 亦應依此脈絡而為解釋，始符兒童及少年性剝削防制條例立 法意旨，不因兒少「主觀上」為「何種」行為而有異，更不 要求兒少與行為人須有特定之「（性）互動」，聯合國兒童 權利公約第34條（a）所訂立之「性活動」，無非僅係為保 障兒少，避免兒少成為性客體之周全規範。因此若以被告本 案行為觀察，被告拍攝B女性影像，縱使當時B女與被告無特 定互動，然仍係將B女與性相關之大腿內側根部及內褲畫面 攝影於手機之內，以供自己觀覽、欣賞，被告所為無非已將
B女物化為性客體，將其視作自己拍攝之「作品」，甚至藉 由在工作場所拍攝兒少性影像之過程，刺激或滿足自己慾望 ，揆諸上開說明，被告對B女所為，亦應認為屬於「性剝削 」概念下之「非法性活動」無訛，從而，縱當時B女非與被 告有所「（性）互動」，被告行為亦應認為屬於對B女「性 剝削」至明。
⒋被告係以違反B女意願之方法，為本案行為： ⑴按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定所指「違反本 人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐 術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且 不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方 法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作 用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者 ，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童 及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心 健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第 19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、 社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18 歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽 或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保 護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或 拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制 條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項 所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人 拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事 先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態， 以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少 年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法 律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言 ，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或 猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用 ，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形 同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為之結果，應認屬本條「違 反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第3725號判 決意旨參照）。
⑵經查，本案被告係未經B女同意，於B女不知情之情形下，拍 攝B女性影像，揆諸上開最高法院見解，被告所為，已具有 壓制或妨礙B女意思自由之作用，且因B女不知情，亦未同意 被告所為，足認B女之意思決定過程，亦因被告之行為而發 生瑕疵，使B女無法對於被拍攝行為表達反對之意思，並剝
奪B女是否同意被拍攝性影像之選擇自由，具有妨礙B女意思 決定之作用，是核被告所為，自屬以「違反本人（B女）意 願之方法」，拍攝本案性影像無訛。
⒌綜據上述，被告就犯罪事實二所為，合於兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍 攝性影像罪之構成要件，應依該條項規定論處。 ㈢綜上，被告犯行均堪認定，辯護人所持辯解均不足採，被告 犯行明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項固於 113年8月7日經修正公布，並於同年0月0日生效，惟此次修 正僅將無故重製兒童或少年性影像之行為納入犯罪行為予以 處罰，與被告本案犯行無涉，故本案不生新舊法比較問題， 應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活 動、言論、談話或身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、 拘役或30萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款雖定有明文 ，惟刑法已於112年1月7日修正時增訂第28章之1「妨害性隱 私及不實性影像罪」罪章及第319條之1至第319條之6規定， 該等規定並於000年0月00日生效，而參酌刑法第319條之1之 立法理由記載「為強化隱私權之保障，明定第1項未經他人 同意，無故攝錄其性影像之處罰規定，以維護個人生活私密 領域最核心之性隱私」等旨可知，上開罪章規定係為強化隱 私法益之保障、維護個人生活私密領域最核心之性隱私所增 訂，堪認刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1 第2款規定，乃法規競合關係中之特別規定，故關於未經他 人同意無故攝錄他人性影像之行為，應優先適用刑法第319 條之1第1項規定，而排除刑法第315條之1第2款之適用。又 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項係針對被害人為兒 童及少年時，為保障兒童及少年性隱私時所設之特別規定， 與刑法第319條之1第1項間亦屬法規競合之特別關係，是於 行為人所為同時該當刑法第319條之1第1項及兒童及少年性 剝削防制條例第36條第3項之構成要件時，依特別法優於普 通法之原則，亦應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項規定，無庸另以刑法第319條之1第1項論處。 ㈢論罪：
⒈被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第319條之1第1項之未經他 人同意無故以錄影攝錄他人性影像罪。被告係基於單一無故 以錄影方法攝錄他人性影像之犯罪計畫，以相同放置手機錄 影之犯罪方法、手段，將手機放置於同一地點，而於相近之
時序，接連於112年3月23日起至112年11月17日止之期間攝 得A女、C女、D女之本案成年人性影像，各行為之獨立性較 為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個 舉動之接續施行，以一行為加以評價較為合理。被告係以一 接續之竊錄行為，同時錄得A女、C女、D女之本案成年人性 影像，而侵害A女、C女、D女之性隱私法益，應依想像競合 犯規定，從一重之刑法第319條之1第1項之未經他人同意無 故以錄影攝錄他人性影像罪處斷。
⒉被告就犯罪事實二所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第3 6條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪。 公訴意旨雖認被告本案所為另構成刑法第319條之1第1項之 未經他人同意無故以拍照攝錄他人性影像罪，然被告本案所 為既已構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪， 則依前揭說明，被告所為自無須另以刑法第319條之1第1項 論處，是公訴意旨此部分所指，尚有誤會。
㈣被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互異，應分論併罰。 至檢察官雖以114年度蒞字第284號補充理由書以：告訴代理 人委任楊富淞律師向檢察官出具「刑事陳述意見」狀，認被 告於112年6月2日為起訴書附表二編號29所示之犯行時，同 時侵入上址「3樓A女私人臥室」，故被告此部分併犯刑法第 306條第1項之侵入住居罪，檢察官認聲請有理由，聲請本院 併為審理云云（本院卷第57頁）。然查，被告雖坦承有於11 2年6月2日進入上址「3樓A女私人臥室」（113他39號卷第80 頁），並有臥室內床鋪照片可佐（不公開113數採236卷第27 頁）。然依起訴書犯罪事實欄之記載，被告於112年6月2日 當天係基於以錄影方法攝錄性影像之犯意，將手機放置於上 址2樓廁所，因而攝得如起訴書附表二編號29所示之A女性影 像，與前開補充理由書所指侵入住居罪之「犯意」、「犯罪 手段」及「犯罪地點」均不同。復依數位採證結果（不公開 113數採236卷第27頁及29頁），被告進入上開臥室及拍攝起 訴書附表二編號29所示之性影像之時間分別為112年6月2日7 時40分許及112年6月2日15時58分許，其「犯罪時間」亦互 異，難認被告係於起訴書附表二編號29所示之犯行時，「同 時」犯侵入住居罪，檢察官亦當庭表示：「就起訴書來看， （起訴書附表二編號29犯行）與侵入住居罪關係感覺是數罪 」等語（本院卷第90頁），足認被告就起訴書附表二編號29 部分所為及侵入A女臥室行為，分屬不同主觀犯意之數行為 ，難認本案起訴效力範圍及於被告侵入住居犯行，且被告侵 入住居行為，亦未經檢察官追加起訴，本院自難併予審理， 併此敘明。
㈤刑之加重減輕：
⒈被告就犯罪事實二所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，業以被 害人年齡為處罰之特別加重要件，故依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該條項前段規 定加重其刑。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」 ，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨 參照）。經查，被告就犯罪事實二部分，係於B女不知情之 情形下持手機拍攝B女客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱 私部位，所為雖有可責，惟相較於兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項所定其他以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠 術等對於被害人意志壓制程度較高之手段，被告本案之行為 手段於違犯本罪之犯罪態樣中屬強度較低者，且被告所拍攝 者係B女日常活動狀況下之身體隱私部位，而非性交等情慾 成分較高之性影像，亦屬本罪中對於被害人性隱私侵犯程度 較低之犯罪結果，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，其法定 本刑為7年以上有期徒刑，本院參酌被告本案犯行之犯罪情 節、所造成之損害程度及其犯後態度等情後，認縱處以最低 法定本刑，仍有情輕法重之憾，而足以引起一般同情，是就 被告犯罪事實二犯行，爰依刑法第59條規定減輕其刑。 ㈥科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為一己之私慾，竟未經 A女、C女、D女同意，私自架設手機錄製A女、C女、D女性影 像且違反B女意願而拍攝其性影像，侵害A女、B女、C女、D 女之性隱私，更對於B女之身心健康及人格發展造成負面影 響，且迄今未得告訴人及被害人諒解，所為殊值非難，惟考 量被告均坦承犯行，犯後態度尚可，並審酌被告拍攝性影像 之數量（成年人性影像為64段、兒童性影像為1張）、攝得 之內容及其犯罪之動機、手段、對A女、B女、C女、D女造成 之身心影響、犯罪危害、犯罪結果暨其於本院審理時自承之 家庭、學歷、經濟條件等一切情狀，分別量處如附表一主文 所示之刑。並考量被告係於犯罪事實一犯行期間另行起意為
犯罪事實二犯行。犯罪手段部分，被告就犯罪事實一係以架 設手機方式犯案，就犯罪事實二係直接手持手機拍攝，雖均 係以手機犯之，然二罪行為手段略有差異，併審酌被告就犯 罪事實一部分係侵害成年人之性隱私法益，犯罪事實二部分 ，除侵犯兒童之性隱私法益外，更侵害應加強保護兒童避免 淪為性客體之兒童及少年性剝削防制條例立法目的，爰審酌 上情，就被告所犯2罪，定其應執行刑如主文所示。三、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯刑法第 319條之1之性影像之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之，刑法第38條、同法第319條之5分別定有明文。 經查，扣案如附表二編號1所示之手機1支，為被告犯罪事實 一拍攝本案成年人性影像所用之物，業據被告坦認在卷（本 院卷第211頁），且上開手機內亦儲存本案成年人性影像等 情，有上開性影像翻拍照片在卷可稽（不公開113數採236卷 第11-38頁），足認扣案如附表二編號1所示之手機1支，為 被告拍攝本案成年人性影像之附著物；扣案如附表二編號1 所示之手機中之本案成年人性影像（扣案如附表二編號2所 示之物），為被告犯罪事實一犯行所生之物，且屬於被告， 均應依上開規定，於被告犯罪事實一（附表一編號1）所犯 罪刑項下宣告沒收。
㈡按違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附 著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍 攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設 備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6 項及第7項前段分別定有明文。查扣案如附表二編號1所示之 手機1支，亦為被告犯罪事實二拍攝本案兒童性影像（扣案 如附表二編號3所示之物）所用之物，亦據被告坦認在卷（ 本院卷第211頁），並有上開兒童性影像翻拍照片（不公開1 13數採236卷第51頁）在卷可稽，應連同扣案如附表二編號3 所示之兒童性影像，依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，於被告犯罪事實二（附表一編號2）所犯罪刑項下宣告沒 收。
㈢至扣案如附表二編號3所示手機1支，難認與本案相關，不予 宣告沒收，併此敘明
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
刑事第十九庭 審判長法 官 何紹輔 法 官 黃麗竹 法 官 蔡有亮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 陳任鈞中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
【附錄法條】
中華民國刑法第319條之1
未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一