臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第1658號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王柔翔
選任辯護人 廖偉成律師
林聰豪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第49023、54502號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表「罪刑」欄所示之罪，各處如附表「罪刑」欄所示
之刑及「沒收」欄所示之沒收。附表編號1、2部分，應執行有期
徒刑肆年。
犯罪事實
一、乙○○明知異丙帕酯( Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imi
dazole-5-carboxylate)、美托咪酯（Metomidate）均經行
政院於民國113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為
第三級毒品並自同日生效，亦明知所持有含美托咪酯成分之
電子煙彈並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號
等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央
衛生主管機關核准製造之藥品，顯屬藥事法所規定未經核准
而擅自製造之偽藥。竟為下列犯行：
(一)基於販售第三級毒品之犯意，於113年9月上旬某日起，登入
網際網路，在社群軟體Instagram以帳號「10.16_xiang 」(
暱稱火山) 張貼雞蛋圖樣及「營」字樣圖示，暗示販售摻
有毒品之電子煙彈，適有廖祈祥於113年9月6日晚間以Insta
gram聯繫乙○○，雙方約定碰面交易，廖祈祥即於113年9月7
日0時許，騎乘牌照號碼NUP-8591號機車（下稱A車）至乙○○
位在臺中市○區○村○路000號住處前，乙○○則將含異丙帕酯成
分之煙彈1顆交付廖祈祥，價金新臺幣（下同）1400元則先
賒欠。
(二)林雨馨閱覽乙○○之上開Instagram頁面後，以Instagram及Te
legram聯繫乙○○，乙○○基於販售第三級毒品之犯意，與林雨
馨約定碰面交易，林雨馨即於113年9月13日21時17分至34分
許，駕駛懸掛「BTK-1575」號假車牌之自小客車（下稱B車
，真正牌照號碼為BTK-1757號，登記車籍車主林雨馨）至乙
○○之上開住處前，乙○○進入B車，將含異丙帕酯成分之煙彈3
顆交付林雨馨，價金3000元則先賒欠。
(三)基於轉讓第三級毒品即偽藥美托咪酯之犯意，於113年9月25
日4時許，在其上開住處，無償轉讓含美托咪酯成分之煙彈1
顆予友人歐芊妤施用。
二、嗣員警執行網路巡邏，發現上開Instagram頁面而進行蒐證
，適林雨馨駕駛B車於113年9月13日21時51分許行經臺中市
南區美村南路與忠明南路口為警攔檢，員警實施附帶搜索而
扣得含異丙帕酯成分之煙彈及加熱器1組，經林雨馨供出毒
品來源為乙○○；員警復於113年9月25日14時許，持搜索票前
往乙○○之上開住處搜索，扣得蘋果廠牌iPhone12行動電話1
具（下稱甲行動電話）、蘋果廠牌iPhone14行動電話1具（
下稱乙行動電話）而查獲。
三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告乙○○、辯
護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，
且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並
無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上
亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法
進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證
據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定
程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依
刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，
亦堪認均有證據能力（本判決所引用卷證出處代號如下：11
3年度他字第8283號卷《他卷》、113年度偵字第54502號卷《偵
一卷》、113年度偵字第49023號卷《偵二卷》、113年度聲羈字
第682號卷《聲羈卷》）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告乙○○就上開犯罪事實，於警詢、偵訊及本院訊問、準備
程序、審理時坦承不諱（見偵一卷第31至37頁、第52頁
；偵二卷第254至256頁、第303至304頁；聲羈卷第18頁；本
院卷第24頁、第85頁、第146頁、第232頁），核與證人廖祈
祥於警詢及偵訊證述（見偵一卷第61至63頁、第65頁；他卷
第129至130頁）、證人林雨馨於警詢證述（見偵一卷第77至
79頁、第85至87頁）、證人歐芊妤於警詢及偵訊（見偵一卷
第97至99頁；他卷第87至88頁）相符，復有員警偵查報告（
含Instagram帳號「10.16＿xiang」首頁頁面及貼文擷取相片
（見他卷第9至10頁）、翻拍乙行動電話內備忘錄相片、Met
a Platgorms公司提供Instagram帳號「10.16_xiang」商業
紀錄（見偵一卷第173頁、第219至232頁）附卷可稽及⑴證人
廖祈祥指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵一卷第67至70頁）、臺
中市南區美村南路及高工路監視器錄影畫面擷取相片（見偵
一卷第71至72頁）、A車車輛詳細資料報表（登記車籍車主
廖祈祥，見他卷第25頁）、翻拍廖祈祥行動電話內Instagra
m帳號「angelx_1108」(暱稱「阿祥」)首頁相片（見偵一卷
第73頁）；⑵路口監視器錄影畫面擷取相片（見偵一卷第151
至153頁、第157頁）、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押
筆錄及扣押物品目錄表、扣案煙彈及加熱器1組相片、衛生
福利部草屯療養院草療鑑字第1130900556號鑑驗書（見偵一
卷第133至141頁、第145頁、第161頁）；⑶證人歐芊妤指認
犯罪嫌疑人紀錄表（見偵一卷第107至113頁）、自願受採尿
同意書、臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真
實姓名對照表（見偵一卷第237至239頁）；⑷本院113年聲搜
字第3132號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆
錄及扣押物品目錄表、扣案物相片（見偵一卷第115至121頁
、第165至171頁）在卷可查。綜上，被告上開自白應可採信
。
二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝
，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒
品不易取得且物稀價昂，本件被告於交易之過程中設若無利
可圖，已屬至愚，況亦應無甘冒被取締移送法辦判處重刑之
危險而平白從事上開毒品交易之理，是被告自交易過程中必
有獲取利潤之機會，而有從中牟利之意圖，應屬合理之認定
。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品異丙帕酯
亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格
、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情
之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供
述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調
整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供
出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難
察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異
，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，
一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查被告須先購入毒品
、妥適保管，接聽購毒者來電，於特定交易時間、地點完成
交易，苟其無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險，
而為上開行為之理，參以被告於本院審理時供稱本案每賣出
煙彈1顆約賺3、400元等語（見本院卷第146頁）。顯見被告
藉由販賣毒品價差而牟利。從而，其所為販賣三級毒品犯行
，主觀上均具有營利之意圖甚明。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑及沒收之理由：
一、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之
本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法
之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補
充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要
件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規
範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止
之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而
應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94
年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照
）。查異丙帕酯、美托咪酯於113年8月5日經行政院公告為第
三級毒品，於被告乙○○行為後，經行政院於113年11月27日
以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品。是被告
為本案犯行時，異丙帕酯、美托咪酯仍屬第三級毒品，於被
告行為後，雖改列為第二級毒品，惟此屬事實變更，並非刑
罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空
白刑法填補之事實適用法律，合先說明。
二、按美托咪酯經中央衛生主管機關核准得作為靜脈注射麻醉劑
之成分，非列屬藥事法第22條第1項第1款所稱公告禁止製造
、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。惟參
諸扣案摻有美托咪酯成分之煙彈4顆並無藥品品名、製造廠
商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，
外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，
復無證據可認該煙彈係自國外非法走私輸入（如係未經主管
機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告如犯罪事實欄一
(三)所示轉讓含美托咪酯成分之煙彈，係屬藥事法第20條第
1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。再按毒品危害防制
條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項
之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為
偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬
法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一
處斷。因藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7年
以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金），較毒品危害防
制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑（即3年以下
有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒
品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依
毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至
2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法
第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，就
轉讓犯行，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處
斷。
三、故核被告如犯罪事實欄一(一)、(二)所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本件尚無證據證
明被告因販賣第三級毒品而持有之第三級毒品純質淨重達5
公克以上，即無持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度
行為應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收之問題。另
核被告如犯罪事實欄一(三)所為，係犯藥事法第83條第1項
之明知為偽藥而轉讓罪，起訴書認應論以轉讓第三級毒品罪
，應有誤會，然二罪間基本社會事實同一，且經本院告知變
更後之法條（見本院卷第220頁），無礙被告訴訟防禦權之
行使，爰依法變更起訴法條。被告就犯罪事實欄一(一)、(
二)、(三)所示3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕事由：
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人
轉讓同屬偽藥之第三級毒品，固應依法條競合擇較重之藥事
法第83條第1項轉讓偽藥規定處斷，但不排除毒品危害防制
條例第17條第2項規定之適用（最高法院110年度台上字第16
19號判決意旨參照）。查被告就上開犯行，均有於警詢、偵
查中及本院訊問、準備程序、審理時自白，已如上述，均應
依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
(二)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防
制條例第17條第1項定有明文。而所稱之「供出毒品來源，
因而破獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手
之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查
或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而
言。查：
1.查被告於警詢及偵訊供稱：煙彈來源係於113年9月21日6時
許，向蕭茗豪購入菸油2罐約30毫升，回家分裝成15顆煙彈
等語（見偵一卷第36頁；偵二卷第256頁），並指認蕭茗豪
（見偵一卷第45至49頁指認犯罪嫌疑人紀錄表），而員警確
因被告所供述，查獲「蕭茗豪於113年9月21日6時28分許，
在臺中市○○區○○路000巷00號旁販賣含美托咪酯成分菸油2罐
予被告」之罪嫌並報告檢察官偵辦等節，有臺中市政府警察
局第三分局113年11月21日中市警三分偵字第1130099167號
函暨檢附刑事案件報告書在卷可考（見本院卷第59至64頁）
。堪認檢警確因被告供出之毒品美托咪酯來源因而查獲上手
，爰就被告犯罪事實欄一(三)所示明知為偽藥而轉讓罪犯行
，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依
法遞減輕之。
2.至被告如犯罪事實欄一(一)、(二)所示犯行，均在其供稱向
蕭茗豪購入菸油之前，即已完成，是該等犯行所販賣含異丙
帕酯成分之煙彈，尚非來自蕭茗豪，難認有毒品危害防制條
例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
(三)辯護人主張：被告於警詢確實指毒品來源，積極配合檢警調
查、查緝阻斷毒品在市場流通，避免社會大眾繼續遭到毒品
危害，被告於本案販賣對象只有二名，皆為被告之朋友，販
賣數量僅有4顆煙彈，取得不法所僅有1400元，犯罪情節顯
然較輕微，與販賣毒品集團組織或以販賣毒品為業之人並不
相同，本件縱依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定
減輕後，猶有情輕法重情形，請依刑法第59條予以酌減其刑
等語。惟被告為本案各次販毒犯行，助長毒品散播，危害社
會治安，而各次犯行復得適用毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑，應適用之法定最低度刑已較原先之法定最
低度刑大幅降低，又被告並非欠缺謀生能力或在社會上屬劣
勢，僅因貪圖利潤而販賣毒品，依一般國民社會感情，尚難
認其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同
情而情堪憫恕，即予宣告前開法定最低度刑期猶嫌過重之情
事，自無從適用刑法第59條酌量減輕其刑。
五、爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯
罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣毒品之行為藉以牟利，
又轉讓偽藥予他人，均使毒品散播，致使購買毒品者、受讓
毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間
接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者
為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難，又其犯
後坦認全部犯行，已有悔悟之意，再參酌本件各次販賣毒品
之數量、金額及轉讓偽藥之數量，兼衡其於本院審理時自陳
之教育程度、工作、收入、家庭生活狀況等一切情狀，就被
告各次犯行，各處如附表編號1至3所示之刑。並衡酌其人格
、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間
、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所
生痛苦程度隨刑期而遞增，考量其復歸社會之可能性，為整
體評價，定附表編號1、2部分應執行之刑如主文所示。
六、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。查扣案甲 行動電話、乙行動電話，係被告用以供販毒所用乙節，業據 被告於本院訊問時坦認（見本院卷第24頁），堪認係供本件 販賣毒品犯罪所用之物，自應依上開規定，不論屬於犯罪行 為人與否，在附表編號1、2所示犯行項下諭知沒收。(二)被告於本院審理時供稱附表編號1、2所示犯行販毒價金均尚 未收取等語（見本院卷第234至237頁），且本件尚無證據證 明被告有確實取得價金，是被告無犯罪所得，即無從諭知沒 收。
(三)至被告另遭扣案煙彈4顆，經送鑑定檢出美托咪酯成分，有 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130900772號鑑驗書可佐 （見偵一卷第125頁），惟被告於警詢供稱：係用來抽的等 語（見偵一卷第31頁），堪認與本案無關；扣案K盤、電子 磅秤、現金27500元，據被告於本院訊問時供稱：均非用於 本案等語（見本院卷第24至25頁），且尚無證據證明與本件 犯罪有關。上開物品均不諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日 刑事第十三庭 審判長法 官 許曉怡 法 官 吳欣哲 法 官 林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭詠騰中 華 民 國 114 年 7 月 10 日附表
編號 犯罪事實 罪刑 沒收 1 如犯罪事實欄一(一) 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。 扣案蘋果廠牌iPhone行動電話2具，均沒收之。 2 如犯罪事實欄一(二) 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。 扣案蘋果廠牌iPhone行動電話2具，均沒收之。 3 如犯罪事實欄一(三) 乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。 無 附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。