臺灣橋頭地方法院刑事判決
113年度訴字第307號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 楊文貴
選任辯護人 梁凱富律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第20737、18424號），本院判決如下：
主 文
楊文貴犯如附表一主文欄各項編號所示之罪，各處如附表一主文欄各項編號所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。 事 實
一、楊文貴明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒 品以營利之犯意，以附表二編號5所示手機之通訊軟體Teleg ram與林潤暐聯繫附表一編號1至6之交易事宜，及以該手機 之通訊軟體Line與林潤暐聯繫附表一編號7之交易事宜，約 定先由楊文貴交付第三級毒品依托咪酯給林潤暐，待林潤暐 出售前開毒品，將所得款項扣除自身利潤後，再將買賣毒品 之價金交予楊文貴。楊文貴乃於附表一所示時間、地點，以 附表一所示之交易方式，販賣如附表一毒品種類欄所示之第 三級毒品依托咪酯予林潤暐。嗣林潤暐於民國113年10月11 日0時5分許販賣依托咪酯，為假冒買家之員警當場查獲，供 出其毒品來源為楊文貴，經警於113年10月14日，持搜索票 至楊文貴位在高雄市○○區○○街000號6樓之2、重偉街24巷8號 3樓、重立路420號之住居所搜索，扣得如附表二所示之物， 並拘提楊文貴到案，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，被告楊文貴及其 辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力（見本院 卷第76-77、164頁），本院審酌上開證據資料之作成之情況 ，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認 為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查 無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解
釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承 不諱，核與證人林潤暐於警詢及偵查中之證述大致相符，並 有被告與林潤暐Telegram對話紀錄截圖照片、順豐貨運APP 寄件紀錄頁面截圖照片、嘉義縣政府警察局民雄分局113年1 0月11日、113年10月14日搜索/扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局113年10月30日 刑理字第1136133183號鑑定書等件在卷可稽，及如附表二編 號5所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性之自白與事實 相符，堪以採信。
㈡又被告於本院訊問時自稱：本案附表一編號1至6之毒品交易 均有獲得利潤，附表一編號7若有收到錢，亦有獲利等語（ 見本院卷第29頁），堪認被告主觀上有藉販賣依托咪酯，從 中牟取利益之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品逾量 之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告利用不知情之順豐貨運遂行附表一編號1至6所示犯行， 為間接正犯。
㈢被告分別於如附表一所示時間，販賣第三級毒品予林潤暐， 所犯上開七罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣刑之減輕事由
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本 案販賣毒品依托咪酯之犯行，於偵查、本院準備程序及審理 時均自白犯罪，應認被告所為自白合於毒品危害防制條例第 17條第2項規定，爰依法減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。又本條項所稱被告「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之 規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與 否，則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定
其真實性。換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作， 對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之 偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐 集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該 被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與 否之絕對依據。然因毒品條例第17條第1項係採取「必減」 或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及 「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予 減輕或免除其刑之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書 所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調 查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注 意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判 字第2號判決意旨聲請再審以為救濟。顯見上開減、免其刑 規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來 源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法 第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已供出毒品來源之 具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之 線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐 集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏 罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品 上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證 據自行或從寬認定有無「查獲」之事（最高法院112年度台 上字第4142號判決意旨參照）。
⑵被告於本院供稱：我於113年7月間，在高雄市○○區○○路000號 ，與曾浩倫面交購買依托咪酯，每次金額約新臺幣（下同） 15萬元，量為1桶1公升，以現金交易等語（見本院卷第151 頁）；證人曾浩倫於本院審理時證稱：我曾於113年7月中下 旬販賣依托咪酯給被告1次，在高雄市○○區○○路000號交易， 量為1公斤、罐裝，價格10萬元，被告當場交付現金等語（ 見本院卷第154-158頁）。被告稱其曾於113年7月間在高雄 市○○區○○路000號，以現金向曾浩倫買受依托咪酯1罐、1公 升部分，與證人曾浩倫證述大致相符，堪認被告確有於113 年7月間向曾浩倫購買1公升之依托咪酯1次。是被告就附表 一編號1、2、3所示販賣第三級毒品犯行，卷內證據客觀上 已足確認被告供出其毒品上游曾浩倫。雖本院函詢嘉義縣警 察局民雄分局本案有無因被告供述而查獲上游，據覆：被告 未供出其毒品來源，故無法追查相關嫌犯等語，有該分局11 4年1月23日嘉民警偵字第1140002985號函附卷可查（見本院 卷第69頁），然本院依上開最高法院判決意旨，依據現有並 堪信非屬無稽之證據，自行寬認此部分有查獲毒品來源之事
實，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑， 並依法遞減之。另因被告販賣毒品足以助長毒品流通氾濫， 嚴重影響社會治安，故不宜予以免刑，附此敘明。 ⑶至被告供稱附表一編號4至7所示毒品之上游為曾浩倫等語， 然依被告上開供述及證人曾浩倫上開證述，僅足認被告向證 人曾浩倫購買依托咪酯1公升1次，該數量供被告販賣附表一 編號1至3所示之依托咪酯，即已用罄，無從再供被告販賣附 表一編號4至7之依托咪酯。而被告供稱其有另外再向曾浩倫 購買依托咪酯一事，卷內別無其他證據可資佐證，即難認被 告有供出附表一編號4至7所示毒品上游而經查獲之情，辯護 人主張此部分亦應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 減刑，為無理由。
⒊刑法第59條：
辯護人雖主張被告販賣毒品之對象為固定1人，本案利潤微 薄，且被告販售之毒品為依托咪酯列管為毒品前所取得，又 無前科，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。而被告所涉販 賣第三級毒品罪，法定最低本刑為7年以上有期徒刑，固然 甚重，惟毒品危害防制條例另設有第17條第1、2項之規定， 給予被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑；暨偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑之機會 ，以資衡平。被告所涉販賣第三級毒品之犯行，附表一編號 4至7部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕 其刑後，法定最低刑度為有期徒刑3年6月以上；附表一編號 1至3部分，依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定予 以減輕其刑後，法定最低刑度僅為有期徒刑1年2月以上，均 難認有何過苛之情。且被告為智識成熟之成年人，應明知施 用毒品對人體健康之危害性，卻於依托咪酯經列管為毒品後 ，多次出售附表一所示之依托咪酯予林潤暐，供林潤暐轉售 予其他毒品藥腳，販售之毒品數量非微，影響之人數亦非單 一，所生危害非輕，本案復無其他特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，若驟以刑法第59條減輕其刑，對符 合減刑規定之行為人量刑不公，顯非事理之平，故被告前開 犯行難認有何縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不 能適用刑法第59條之規定減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴厲查緝毒品 禁令，竟為圖己私利，販毒如附表一所示之毒品，助長施用 毒品惡習，戕害國人身體健康，所生危害非輕，所為自非可 取；惟念及被告自偵查至本院審理時均坦承犯行，暨其犯罪 之動機、目的、手段、所得利益、對社會所生危害，如法院 前案紀錄表所示前科素行，暨被告於本院審理時自陳高職畢
業之智識程度，已婚、配偶懷孕、目前無業、經濟來源為配 偶、與配偶同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院 卷第166頁），分別量處如附表一主文欄所示之刑，復考量 其所犯各罪之犯罪時間相近、各罪之同質性相同、數罪併罰 限制加重與多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文 所示。又辯護人雖請求本院對被告宣告緩刑，惟本件被告經 本院所定之應執行刑已逾有期徒刑2年，自不符刑法第74條 第1項所規定之緩刑要件，而無從宣告緩刑，附此敘明。三、沒收部分
㈠違禁物：
扣案如附表二編號1所示之物，雖檢出含第三級毒品依托咪 酯成分（鑑定結果及鑑定書出處，均詳附表二編號1所示)； 然該毒品係被告供自己吸食所用，此經被告於本院準備程序 時供承明確（見本院卷第75頁）。衡酌該毒品未見與被告之 上開犯行有何關聯，自非屬本案查獲之違禁物，復無證據顯 示該物曾經被告使用或預備用於本案犯行，抑或係本案之犯 罪所得，爰不在本案對被告宣告沒收。
㈡犯罪所用之物：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣 案如附表二編號5所示之手機1支，係被告用以聯繫林潤暐為 本案犯行乙節，業據被告供陳在卷（見本院卷第75頁），應 不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
㈢犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。查被告出售如附表一編號1至6所 示毒品，各收取如附表金額欄所示價金等情，為被告所供述 在卷（見本院卷第74、150頁），屬被告本案因販毒所得之 財物，雖未扣案，仍應宣告沒收之，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案如附表二編號2所示之物，係被告供自己吸食所用；如 附表二編號6、7所示丙二醇、甘油係用以稀釋菸油，供己使 施用或給客人試用；如附表二編號3、4、8所示之物，均與 本案無關等節，業據被告供承明確（見警卷第11頁、本院卷 第75頁），復無證據證明該些物品與本案有其他關聯，則上 開物品既均與本案販賣第三級毒品罪無關，自均不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 4 日 刑事第八庭 審判長法 官 林新益 法 官 陳俞璇 法 官 許家菱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 4 日 書記官 楊淳如 附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間（民國） 交易地點 毒品種類 金額 （新臺幣） 交易方式 主文 1 113年9月3日14時7分 彰化縣○○鄉○○村○○路000號林潤暐住處 第三級毒品依托咪酯2罐200ml(共400ml)、甘油600ml 18萬元 被告於左列時間將左列毒品以不知情之順豐貨運寄至林潤暐左列住處，林潤暐將左列毒品以21萬元賣出後，以每月結算之方式，至被告所開設之「大河馬電子蒸氣專賣店」或高雄市○○區○○街00巷0號，扣除3萬元之販賣報酬後，將其餘18萬元以現金交付予被告。 楊文貴販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 113年9月4日14時5分 彰化縣○○鄉○○村○○路000號林潤暐住處 第三級毒品依托咪酯2罐200ml(共400ml)、甘油600ml 18萬元 被告於左列時間將左列毒品以不知情之順豐貨運寄至林潤暐左列住處，林潤暐將左列毒品以21萬元賣出後，以每月結算之方式，至被告所開設之「大河馬電子蒸氣專賣店」或高雄市○○區○○街00巷0號，扣除3萬元之販賣報酬後，將其餘18萬元以現金交付予被告。 楊文貴販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 113年9月7日12時14分 彰化縣○○鄉○○村○○路000號林潤暐住處 第三級毒品依托咪酯3罐200ml(共600ml)、甘油900ml 22萬元 被告於左列時間將左列毒品以不知情之順豐貨運寄至林潤暐左列住處，林潤暐將左列毒品以30萬元賣出後，以每月結算之方式，至被告所開設之「大河馬電子蒸氣專賣店」或高雄市○○區○○街00巷0號，扣除8萬元之販賣報酬後，將其餘22萬元以現金交付予被告。 楊文貴販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 113年9月17日11時19分 彰化縣○○鄉○○村○○路000號林潤暐住處 第三級毒品依托咪酯2罐200ml(共400ml)、甘油600ml 18萬元 被告於左列時間將左列毒品以不知情之順豐貨運寄至林潤暐左列住處，林潤暐將左列毒品以21萬元賣出後，以每月結算之方式，至被告所開設之「大河馬電子蒸氣專賣店」或高雄市○○區○○街00巷0號，扣除3萬元之販賣報酬後，將其餘18萬元以現金交付予被告。 楊文貴販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 113年9月19日14時42分 彰化縣○○鄉○○村○○路000號林潤暐住處 第三級毒品依托咪酯2罐200ml(共400ml)、甘油600ml 18萬元 被告於左列時間將左列毒品以不知情之順豐貨運寄至林潤暐左列住處，林潤暐將左列毒品以21萬元賣出後，以每月結算之方式，至被告所開設之「大河馬電子蒸氣專賣店」或高雄市○○區○○街00巷0號，扣除3萬元之販賣報酬後，將其餘18萬元以現金交付予被告。 楊文貴販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 113年9月25日13時58分（起訴書誤載為15時46分） 彰化縣○○鄉○○村○○路000號林潤暐住處 第三級毒品依托咪酯2罐250ml(共500ml)、甘油750ml 22萬元 被告於左列時間將左列毒品以不知情之順豐貨運寄至林潤暐左列住處，林潤暐將左列毒品以30萬元賣出後，以每月結算之方式，至被告所開設之「大河馬電子蒸氣專賣店」或高雄市○○區○○街00巷0號，扣除8萬元之販賣報酬後，將其餘22萬元以現金交付予被告。 楊文貴販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年拾月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 113年10月10日14時後某時 高雄市○○區○○街00巷0號之楊文貴工作室 第三級毒品依托咪酯3罐30ml(共90ml) 尚未回帳 林潤暐於左列時間自臺中搭高鐵到左營後，搭計程車至「大河馬電子蒸氣專賣店」與被告碰面，再與被告一同搭計程車到左列地點，由被告交付左列毒品給林潤暐。嗣林潤暐於同日23時50分許至嘉義縣○○鄉○○路000號統一超商民真門市，欲販賣上開毒品時，遭佯裝買家之警察當場逮捕，並扣得左列毒品。 楊文貴販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。
附表二：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 第三級毒品依托咪酯1瓶 送驗後，內含黃色液體，含有第三級毒品依托咪酯成分；驗前淨重9.66公克，純度4％，驗前純質淨重約0.38公克。（見內政部警政署刑事警察局113年10月30日刑理字第1136133183號鑑定書，警卷第165頁） 2 疑似第三級毒品依托咪酯7瓶 分別經送驗後，均未含第三級毒品依托咪酯成分。（見內政部警政署刑事警察局113年10月30日刑理字第1136133183號鑑定書，警卷第165至166頁） 3 新臺幣78200元 4 蘋果IPHONE 黑色手機（搭載SIM卡1張、IMEI：000000000000000）1支 5 蘋果IPHONE 藍色手機（搭載SIM卡1張、IMEI：000000000000000、000000000000000）1支 6 丙二醇1桶 7 甘油2瓶 8 蘋果IPHONE 金色手機（搭載SIM卡1張）1支