臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第605號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳招勝
選任辯護人 廖孺介律師
古茜文律師
王聖傑律師
被 告 李忠育
選任辯護人 葛彥麟律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年
度偵字第14072號），本院判決如下：
主 文
一、丙○○犯如附表一編號1至2主文欄所示之罪，共貳罪，各處如 附表一編號1至2主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳 年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於檢察官指定之 期間內，向公庫支付新臺幣伍萬元，及向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供捌拾小時之義務勞務，暨參加法治教育課程參場次 。
二、甲○○犯如附表二編號1主文欄所示之罪，處如附表二編號1主 文欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、丙○○、甲○○均明知依託咪酯、愷他命分別係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品、第3款所列管之第 三級毒品，依法不得販賣、轉讓，且均預見菸彈通常混合二 種以上之毒品成分，縱所販賣菸彈同時含有二種以上毒品成 分，仍不違背渠等本意，而基於販賣第二級毒品而混合二種 以上毒品之不確定故意之犯意聯絡，以及轉讓偽藥之犯意聯 絡，由丙○○於民國114年3月10日前某時，在不詳地點透過手 機連接網際網路，透過線上遊戲錢街online，以暱稱「別急 慢慢來」之帳號刊登「北桃找糖私我留賴交流」等暗指兜售 毒品之文字。嗣因警方執行網路巡邏勤務，發現上開毒品訊 息，即佯裝成購毒者與之聯繫，談妥以每顆菸彈新臺幣（下 同）3,000元之價格，以1萬2,000元之價格購買4顆含有第二
級毒品依託咪酯、第三級毒品愷他命之菸彈，另贈送半顆菸 彈，並約定於114年3月12日1時許，在桃園市○○區○○街00號 進行交易。後丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載 甲○○共同抵達上址後，甲○○先下車離去，由丙○○與喬裝員警 確認相關事項後，丙○○再將喬裝員警載至桃園市○○區○○街00 0號接應甲○○上車，甲○○乃交付菸彈1顆予喬裝員警，喬裝員 警於欲付款之際，隨即表明身分而當場逮捕，毒品交易因而 未遂，渠等並為警當場扣得如附表三編號1所示毒品及如附 表三編號2所示丙○○所有供販毒聯絡所用之手機。二、丙○○另於114年3月10日某時許，在新北市○○區○○○路000巷0 號2樓之住處，將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球燒烤 後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命（施用部分， 由檢察官另案偵辦中），其明知已因施用毒品欠缺通常之注 意力，無法安全駕駛交通工具，竟仍基於服用毒品駕駛動力 交通工具之犯意，於114年3月12日1時前某時許，自該處駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○上路，嗣於113 年3月12日1時許，行至桃園市○○區○○街000號，到達與喬裝 員警約定販買上開菸彈之處為警逮捕，經採集其尿液送驗， 確認檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且安非 他命濃度達18,935ng/mL、甲基安非他命濃度達364,568mg/m L，已超過行政院公告之濃度值。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決所引用之被告丙○○、甲○○（下合稱被告二人）以外之 人於審判外之陳述，檢察官、被告二人及渠等辯護人迄至言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情 況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有 證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性 ，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告二人於本院審理中均坦承不諱，核 與證人兼被告二人於警詢及偵查中證述之情節大致相符，並 有線上遊戲錢街之「北桃找糖私我賴交流」群組)兜售毒品 貼文、(喬裝員警與錢街上暱稱「別急慢慢完」、LINE暱稱 「沒事別吵」)之對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片、查扣
毒品照片、桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所執行網路 巡邏查緝毒品職務報告、桃園市政府警察局中壢分局搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司毒品證物檢驗報告、被告甲○○之自願受採尿同意書、 桃園市政府警察局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（E000 -0000）、檢體監管紀錄表、相對應之欣生生物科技股份有 限公司濫用藥物尿液檢驗報告、被告丙○○之自願受採尿同意 書、桃園市政府警察局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（ E000-0000）、檢體監管紀錄表、相對應之欣生生物科技股 份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、被告丙○○之刑法第一百 八十五條之三第一項第四款案件測試觀察紀錄表、被告丙○○ 之桃園市政府警察局中壢分局114年保字第2006號扣押物品 清單、被告甲○○之桃園市政府警察局中壢分局114年保字第2 015號扣押物品清單、被告丙○○之本院114年刑管字第896號 扣押物品清單、被告甲○○之本院114年刑管字第895號扣押物 品清單、桃園市政府警察局中壢分局114年6月30日中警分刑 字第1140054894號函暨檢附職務報告在卷可稽，足認被告二 人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、本案供販賣之菸彈市價為1顆1,800元至2,500元，並由被告 甲○○以零成本方式無償取得，復由被告丙○○對外以4顆菸彈1 萬2,000元代價販售等節，分據被告二人於本院審理時供明 在卷（見本院訴卷第114-116頁)，則被告丙○○作為本案毒品 交易之主導者、被告甲○○身為毒品提供者，被告二人均明知 本案屬有價差（即1萬2千元扣除零取得成本）之有償毒品交 易，堪認被告2人主觀上均具有販賣毒品以營利之意圖甚明 。
三、綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行，洵堪認定， 應依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合2種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 ，同條例毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。此規定係 屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。查被告二人所 販賣如附表三編號1所示毒品經送鑑結果，檢出依託咪酯及 愷他命成分，乃於同一包裝內摻雜調合2種以上之毒品，而 無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2 種以上毒品之犯罪類型。
㈡核被告二人就「犯罪事實欄一」所為，均係犯毒品危害防制 條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而
混合2種以上之毒品未遂罪，以及藥事法第83條第4項、第1 項之轉讓偽藥未遂罪。被告二人著手販賣行為前持有上開毒 品之行為，為販賣行為所吸收。雖起訴意旨認被告二人涉犯 轉讓禁藥未遂罪嫌等語，然觀被告二人轉讓之菸彈，並無藥 品之外包裝、仿單，自非合法調劑、供應，復無從證明係自 國外走私輸入（未經核准擅自輸入則屬禁藥），顯均係未經 核准，擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛 ，是前揭起訴意旨，容有未洽，併此指明。
㈢核被告丙○○就「犯罪事實欄二」所為，係犯刑法第185條之3 第1項第3款之不能安全駕駛動力交通工具罪。二、共犯關係：
被告二人就「犯罪事實欄一」所示犯行有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
三、罪數：
㈠被告二人就「犯罪事實欄一」所為，均係以單一行為決意， 同時販賣及轉讓上開毒品，而觸犯上開2罪名，堪認渠等係 以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條 規定，均從一重論以販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品 未遂罪。
㈡被告丙○○就「犯罪事實欄一、二」所示犯行，其犯意個別且 行為互殊，應分論併罰。
四、刑之加重：
被告二人販賣混合2種以上之第二級毒品未遂，爰就「犯罪 事實欄一」部分，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重 其刑。
五、刑之減輕：
㈠被告丙○○於偵查、本院準備程序及審理中均自白犯罪，爰就 「犯罪事實欄一」部分，依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。然被告甲○○於偵查中否認犯行，直至本院審 理中始自白，自不得適用前揭減刑規定。
㈡被告二人雖已著手於販賣第二級毒品而混合2種以上毒品之行 為，惟因喬裝買家之警員無購毒真意而不遂，為未遂犯，衡 以其所為實際上未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微 ，爰就「犯罪事實欄一」部分，依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告二人本案販賣第二級毒品次數僅有1次，且尚未既遂，相 對於長期且大量販賣毒品之毒梟，對於社會治安及國民健康 所造成之危害尚屬較輕，無論從販賣毒品之次數、對象、模 式、金額以觀，均為末端之零售類型，且渠等所犯販賣第二 級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，依上開規定加重及減
輕後，被告丙○○得以量處之最低刑度為有期徒刑2年7月，被 告甲○○則為有期徒刑5年1月，均猶嫌過重，而有情輕法重之 情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就「犯罪事實欄一 」部分，依刑法第59條規定，就被告二人所犯販賣第二級毒 品而混合2種以上之毒品未遂罪，均酌減其刑。 ㈣上開加重其刑部分，與上開㈠、㈡、㈢所示之刑罰減輕事由，先 加重後減輕之，並依法遞減之。
㈤另本院依職權函詢桃園市政府警察局中壢分局，經該分局回 函略以：被告二人於本案偵辦過程中皆無供述其毒品來源為 何，故本案無查獲任何其他正犯、共犯等情（見本院訴卷第 79、81頁），復經本院遍覽本案卷宗，亦乏檢、警機關因被 告二人供出上游，因而查獲其他正犯或共犯之事證資料，渠 等自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，併 此指明。
六、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人明知販賣毒品嚴重 危害社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活 所需，為謀一己私利意圖營利之犯罪動機與目的，漠視法律 禁令而以上開方式販賣毒品之犯罪手段，造成毒品流通之潛 在性危害，另被告丙○○於駕車前往約定交易地點前，先行施 用第二級毒品甲基安非他命，導致其於駕駛時，體內安非他 命及甲基安非他命濃度已逾行政院公告之濃度值甚鉅，則渠 等所為不當，均應予非難，並考量被告丙○○於偵查及本院審 理中均坦承犯行，而被告甲○○於偵查中否認犯行，直至本院 審理中始自白本案犯罪之犯後態度，復參酌渠等前案之素行 ，有法院前案紀錄表存卷可佐，暨斟酌渠等原先計畫販賣毒 品之價額、數量非鉅，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品 上游集團相提並論，且幸為警員喬裝購毒，而無毒品實際流 通，危害程度相對較輕，兼衡渠等於本院審理中自陳之職業 、教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一 、二主文欄所示之刑。
七、定應執行刑：
本院審酌被告丙○○本案犯1次販賣第二級毒品而混合2種以上 之毒品未遂罪、1次不能安全駕駛動力交通工具罪，所犯各 罪係於一定期間內所為之行為，其施用毒品駕駛車輛及著手 販賣毒品之時間尚且重疊，足見其責任非難重複程度較高， 爰就其所犯各罪定應執行刑如主文第一項所示。八、緩刑：
被告丙○○未有任何經法院論罪科刑之紀錄，有法院前案紀錄 表附卷可憑，足認其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告。茲念及其觸犯本案犯行，誠屬不該，惟其於偵查及本院 審理中均坦承犯罪，本院認其經此科刑教訓，日後當知所警 惕而無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以 茲惕勵。再參被告丙○○觸犯本案販賣毒品未遂及不能安全駕 駛動力交通工具之犯行，顯見其法治觀念有待加強，且其中 販賣毒品未遂部分實屬重罪，為促使其確實心生警惕，日後 尊重法制，預防再犯，認有課予一定負擔之必要，併依刑法 第74條第2項第4、5、8款規定，諭知其應履行如主文所示之 事項。復依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護 管束。倘被告未遵守本院所定之緩刑期間負擔而情節重大， 足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者 ，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4 款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。九、沒收：
㈠扣案如附表三編號1所示毒品，經鑑驗後檢出依託咪酯及愷他 命成分，有前開毒品證物檢驗報告附卷可憑，足見該物係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，屬違 禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬； 包裝上開毒品之包裝袋5只，因與其內所殘留毒品難以析離 ，且無予以析離之實益與必要，應視同查獲之毒品，一併諭 知沒收銷燬；至取樣鑑驗部分業已用罄，既已滅失，自無庸 為沒收銷燬之宣告。
㈡扣案如附表三編號2所示之物為被告丙○○所有，且係供其聯繫 本案犯罪所用乙節，業據其於警詢中供述在案（見114偵140 72卷第21頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 ㈢至其餘扣案物品，均非違禁物，復無證據足以證明與本案相 關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官徐明光到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 28 日 刑事第十九庭 審判長法 官 黃弘宇 法 官 高健祐 法 官 羅杰治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
告訴人或被害人不服本判決，應具備理由請求檢察官上訴，上訴
期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 劉霜潔中 華 民 國 114 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或偽藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 主文 1 丙○○共同犯毒品危害防制條例第九條第三項、第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號1所示之物沒收銷燬；如附表三編號2所示之物沒收。 2 丙○○犯刑法第一八五條之三第一項第三款之不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑柒月。
附表二：
編號 主文 1 甲○○共同犯毒品危害防制條例第九條第三項、第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號1所示之物沒收銷燬。
附表三：
編號 物品 備註 1 依託咪酯菸彈5顆 ⑴總毛重：30.27公克 ⑵編號1：6.05公克 ⑶編號2：5.97公克 ⑷編號3：5.66公克 ⑸編號4：6.25公克 ⑹編號5：6.34公克 2 Samsung手機1支 ⑴丙○○所有 ⑵白色 ⑶IMEI：000000000000000