臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第483號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林宛妗
指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第51579號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有
期徒刑貳年。含有依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯成分之電子菸
菸彈壹顆、含有異丙帕酯、美托咪酯成分之棕色液體（含外瓶，
驗前總毛重共計參拾捌點貳陸公克）貳瓶及含有依托咪酯、異丙
帕酯成分之精油瓶（含外瓶，驗前毛重壹拾柒點肆公克）壹瓶均
沒收銷燬。Realme牌行動電話（含SIM卡貳張、記憶卡壹張、IME
I碼：000000000000000號、000000000000000號）壹支沒收。
事 實
一、甲○○明知依托咪酯（Etomidate）、異丙帕酯（Isopropyl 1
-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）、美托
咪酯（Metomidate）均於民國113年8月5日經行政院公告為
毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未
經許可，不得販賣，竟意圖營利，與丙○○共同基於販賣第三
級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，先由丙○○於113
年6月4日20時58分許，以所有之蘋果牌iPhone行動電話使用
社群軟體X（下稱X）暱稱「黃勳」之帳號刊登「尋找煙彈空
殼能灌油的空殼？大量現金收購」等販賣毒品之廣告訊息予
不特定人瀏覽。適有桃園市政府警察局中壢分局警員因執行
網路巡邏勤務而發現上開販賣毒品廣告訊息，遂以X、通訊
軟體Telegram向丙○○稱欲購買毒品，丙○○不知係警員喬裝成
購毒者，無購買之真意，仍彼此商討販賣毒品之價額、數量
等，雙方並約定於113年10月6日18時18分許，在址設桃園市
○○區○○○路0段0號之高鐵桃園站4號出口前，以每1毫升新臺
幣（下同）450元之價格，交易共計100毫升、45,000元之混
合二種以上第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯成分
之電子菸菸彈1顆、混合二種以上第三級毒品異丙帕酯、美
托咪酯成分之棕色液體菸油（驗前總毛重共計38.26公克）2
瓶、混合二種以上第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分之精
油瓶（驗前毛重17.4公克）1瓶（下合稱本案毒品），丙○○
並與甲○○謀議由其進行面交，甲○○負責把風。嗣於113年10
月6日18時45分許，渠等依約抵達上開地點，由甲○○在旁把
風，並於丙○○交付本案毒品與喬裝買家警員之際，即遭警員
當場表明身分而逮捕，因而未遂，並扣得本案毒品、Realme
牌行動電話（含SIM卡2張，IMEI碼：000000000000000號、0
00000000000000號）、蘋果牌iPhone行動電話（含門號：00
00000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號、00000
0000000000號）各1支等物，而循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引
用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳
聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其
他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告
以要旨，且經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，其等已
知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據
聲明異議（見本院卷第114至115頁、第123至127頁），本院
審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認
為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實
具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程
序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能
力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審
理時坦承在卷（見偵卷第57至63頁、第227至228頁；本院卷
第114頁、第128頁），核與共同被告丙○○於警詢、偵訊之供
述（見偵卷第23至29頁、第224至225頁）相符，並有桃園市
政府警察局中壢分局職務報告、桃園市政府警察局中壢分局
扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、勘察採
證同意書2份、桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名
與尿液、毒品編號對照表2份、X貼文、X及通訊軟體Telegra
m暱稱「黃勳」與喬裝買家之警員間對話紀錄擷圖照片13張
、查獲現場照片6張可資佐證，足認被告前揭任意性自白與
事實相符，堪以採信。
二、又扣案之本案毒品，經送鑑驗後，其中電子菸菸彈1顆混有
依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯等第三級毒品成分，棕色液
體（驗前總毛重共計38.26公克）2瓶混有異丙帕酯、美托咪
酯等第三級毒品成分，精油瓶（驗前毛重17.4公克）1瓶混
有依托咪酯、異丙帕酯等第三級毒品成分，有台灣尖端先進
生技醫藥股份有限公司113年11月11日毒品證物檢驗報告1份
（見偵卷第287至289頁）在卷可憑，堪認被告與共同被告丙
○○所販賣之本案毒品確為依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯等
第三級毒品，且各係混合二種以上第三級毒品無訛。
三、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品而混合二種
以上之毒品未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之
本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法
之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補
充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要
件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規
範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止
之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而
應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94
年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照
）。查依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯均係於113年8月5日
經行政院以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品，嗣
於113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告
為第二級毒品，而本案犯罪時間係113年10月6日，是被告行
為時，依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯係屬第三級毒品，尚
非第二級毒品，先予敘明。又按販賣毒品之犯行，以售賣者
與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契
約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣
者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院10
0年度台上字第6466號判決意旨參照）。而刑事偵查技術上
所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之
人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或
偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於
基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又
於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出
以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下
伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能
論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨
參照）。本案被告與共同被告丙○○共同基於販賣第三級毒品
而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由共同被告丙○○在網路
上以X暱稱「黃勳」之帳號刊登販賣毒品廣告訊息對外出售
混合二種以上第三級毒品成分之本案毒品，並與喬裝買家之
警員談妥交易數量、價金及交易時間、地點，顯已著手於販
賣混合二種以上之第三級毒品犯行之實行，雖因警員係喬裝
買家以執行查緝，無實際向被告及共同被告丙○○購得毒品之
真意，故本案毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販賣
第三級毒品而混合二種以上之毒品意思，客觀上又已著手於
犯罪行為之實行，自成立販賣第三級毒品而混合二種以上之
毒品未遂犯。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之
毒品之低度行為，為其後販賣第三級毒品而混合二種以上之
毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。本案由共同被告丙
○○與佯裝購毒者之警員議定交易價格、數量等事宜，並與被
告一同至高鐵桃園站進行面交，再由被告負責把風，渠等顯
係在合意範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人
之行為，以達犯罪之目的，是被告與共同被告丙○○間有犯意
聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠被告本案係共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未
遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高
級別即販賣第三級毒品罪（未遂）之法定刑加重其刑。
㈡按109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行毒品危害防
制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危
害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用
其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係
考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混
合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於
施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒
品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品
之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立
法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪
行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪
等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定
，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，
而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯
同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而
客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既
明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複
評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重
處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條
例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第
9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認
為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規
定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之
罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意
旨參照）。經查，本案被告具有販賣第三級毒品而混合二種
以上之毒品之故意，而因被告所犯販賣第三級毒品而混合二
種以上之毒品未遂罪，是基本之販賣毒品未遂行為與混合二
種毒品之加重要件結合為獨立之犯罪，二者間無從割裂，本
應一體適用，且按上開毒品危害防制條例第17條第2項之文
義解釋，就販賣毒品之基本要件行為自白犯罪，即合於該條
項之規範要件。被告於偵查及審理中均自白本案販賣第三級
毒品未遂之犯行，依上所述，符合上開自白減輕其刑之規定
，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告與共同被告丙○○已著手於販賣第三級毒品而混合二種以
上之毒品之實行，惟因喬裝買家之警員並無購入本案毒品之
真意而未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25
條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣被告就本案犯行，有前揭刑之加重、減輕事由，爰依刑法第7
0條、第71條規定先加重，再遞減輕之。
㈤本案無刑法第59條規定適用：
被告本案與共同被告丙○○著手販賣混合二種以上之第三級毒
品數量非鉅，販賣對象亦僅有1人，且業分別依毒品危害防
制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑後，其
最輕法定刑度已有減輕，是本院綜合各情，認被告上開犯行
尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶
嫌過重情形，自無刑法第59條規定適用之餘地，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害國人身心
健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以
戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經
政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告竟仍無視於國家杜絕
毒品犯罪之禁令，而與共同被告丙○○著手販售本案毒品，助
長毒品氾濫，所為應值非難。兼衡被告自始坦承犯行之犯後
態度、犯罪之動機、手段、所生之危害、著手販賣混合二種
以上之第三級毒品數量、金額，及被告前有違反毒品危害防
制條例案件之素行，暨自述為高職畢業之智識程度、案發時
從事漁業、已婚、需扶養未成年子女3名及配偶之家庭經濟
狀況（見本院卷第129頁）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以示警懲。
肆、沒收部分：
一、扣案本案毒品經鑑驗均為混合二種以上之第三級毒品，包含 依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯等成分，業如前述，而上開 毒品均係於113年8月5日經行政院公告為第三級毒品，復於1 13年11月27日經行政院公告為第二級毒品，有行政院113年8 月5日（補登）院臺法字第1131020962號公告、113年11月27 日院臺法字第1131031622號公告各1份（見本院卷第105至10 9頁）附卷可憑，是本案毒品現既經修正為毒品危害防制條 例所列管之第二級毒品，依刑法第2條第2項規定，均應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬收。而 盛裝本案毒品之各該外瓶，仍會殘留微量毒品而無法完全析 離，且無析離之實益與必要，是就該等外瓶應整體視同違禁 物，均不問屬於被告或共同被告丙○○與否，併予宣告沒收銷 燬。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸宣告沒收 銷燬，併此敘明。
二、又扣案之Realme牌行動電話（含SIM卡2張，IMEI碼：000000 000000000號、000000000000000號）1支，係被告所有，供 其用以與共同被告丙○○聯繫本案交易事宜，業據被告供承在 卷（見本院卷第114頁、第127頁），足認上揭行動電話係被 告用以遂行本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，宣告沒收。
三、另本案其餘扣案物尚查無證據足認與被告本案犯行有關，即 無從於本案宣告沒收，附此敘明。至因刑法修正後已將沒收 列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非 數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒 收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 7 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃 法 官 楊奕泠
法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅鎰祥 中 華 民 國 114 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。