臺灣新竹地方法院民事判決
114年度訴字第159號
原 告 戴晉威
被 告 劉志彬
劉安然
上列當事人間請求清償借款等事件，本院於民國114年7月1日辯
論終結，判決如下：
主 文
一、被告劉志彬應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國一一
四年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利
息。如就被告劉志彬之財產強制執行而無效果時，由被告劉
安然給付之。
二、訴訟費用由被告劉志彬負擔。如就被告劉志彬之財產強制執
行而無效果時，由被告劉安然負擔。
三、本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得
假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保，
得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款所明定。查原告起訴時原訴之聲明第一項為：
被告劉志彬（原名劉庭豪，起訴狀誤載為原名劉志彬）應給
付原告新臺幣（下同）800,000元，並自起訴狀送達後至清
償日止，按年息5%計算之利息；被告劉安然於原告對被告劉
志彬之財產強制執行而無效果或不足額時，應就此項金額或
不足額部分負給付之責。嗣於民國（下同）114年5月22日本
院言詞辯論期日當庭變更聲明為：被告劉志彬應給付原告1,
200,000元，及自今日言詞辯論筆錄繕本送達被告之翌日起
至清償日止，按年息5%計算之利息；被告劉安然於原告對被
告劉志彬之財產強制執行而無效果或不足額時，應就此項金
額或不足額部分負給付之責（見本院卷第43頁）。經核，原
告上開所為變更，係屬單純擴張應受判決事項之聲明，揆諸
前開規定，核無不合，應予准許。
二、本件被告二人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，查無
民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告聲請由其一造
辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣被告劉志彬為源泰企業社之負責人，因經營不
善、資金週轉不足，先後積欠原告數百萬元工程款未付，經
原告多次催討，均遭被告劉志彬藉詞搪塞，原告乃委請訴外
人許伯隆與被告劉志彬協商還款，被告劉志彬即允諾分期償
還390萬元予原告，亦即自113年8月起，於每月20日前給付3
0萬元予原告，至清償完畢為止，並由被告劉志彬之父親即
被告劉安然擔任保證人，表明願擔保被告劉志彬履行此項債
務，並簽立借據為證（下稱系爭借據）。詎料，被告劉志彬
迄今均未曾還款，爰依系爭借據提起本件訴訟，請求被告劉
志彬給付113年8月20日、9月20日、10月20日、11月20日，
共計4期即120萬元予原告等語。並聲明：如上述變更後之聲
明；原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何
聲明或陳述。
三、本院之判斷：
(一)按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使
當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第7
37條分別定有明文。又民法上所稱之和解，如當事人係以他
種法律關係或以單純無因性之債務約束等由，替代原有之法
律關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來而明確之法律
關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。該以原來明確之
法律關係為基礎而成立之認定性和解，因僅有認定效力，債
權人固非不得依原來之法律關係，訴請債務人為給付，祇法
院不得為與和解結果相反之認定而已；惟苟係以他種法律關
係或單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成
立之創設性和解，即無容再依原來明確之法律關係，請求債
務人為給付之餘地（最高法院99年度台上字第2195號判決意
旨、88年度台上字第143號判決意旨、83年台上字第620號判
例意旨參照）。經查，原告主張被告劉庭豪前積欠其工程款
未付，嗣已協商另立系爭借據，並同意自113年8月起，按月
還款30萬元予原告，截至全數清償為止等情，業據其提出與
其所述相符之借據為證（見本院卷第19頁），而被告二人於
相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書
狀爭執，經本院調查前揭證據之結果，堪認原告之主張為真
實。是兩造既有以系爭借款之法律關係，替代原有法律關係
之意，系爭借據屬創設性和解契約，原告依法取得系爭借據
所訂明權利之效力，亦即原告已取得對被告之債權，而被告
亦應依系爭借款之內容，向原告為給付。準此，原告基於消
費借貸之法律關係，請求被告劉志彬給付113年8月至11月共
計120萬元（計算式：30萬元×4期=120萬）已到期而未清償
之借款，自屬有據，應予准許。
(二)又按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行
債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有
訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬
於主債務之負擔；保證人於債權人未就主債務人之財產強制
執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、
第740條、第745條定有明文。又普通保證，保證人於債權人
未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒
絕清償，學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯
，債權人對主債務人及普通保證人請求連帶給付借款，於法
固屬無據。惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人
訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應
為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯權時，為符
合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決。查本件
被告劉志彬與原告約定還款390萬元，採按月分期還款，因
被告劉志彬未依約清償，應負返還債務之責，業如前述，而
依原告所提借據所示，另約定由被告劉安然擔任被告劉志彬
之一般保證人（見本院卷第19頁），是依上開規定，被告劉
安然即應於原告對被告劉志彬財產執行無效果時，始負給付
責任，亦即本件原告請求被告劉志彬應返還已到期而未清償
之款項120萬元，則被告劉安然應於原告對被告劉志彬財產
執行無效果時，依上開約定對原告負清償之責。
(三)末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法
定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定
，亦無法律可據者，週年利率為5%；給付無確定期限者，債
務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催
告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督
促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同
一效力，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第2項
分別定有明文。查本件原告對被告主張之系爭借據所示債權
，係給付有確定期限之債權，其所請求之金額並已屆清償期
，業經說明如前。據此，原告請求給付自本院114年5月22日
言詞辯論筆錄繕本送達被告之翌日即114年5月28日（見本院
卷第51、53頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法
並無不合，應予准許。
四、綜上所述，原告依系爭借據及保證之法律關係，請求被告劉
志彬給付120萬元，及自114年5月28日起至清償日止，按年
息5%計算之利息；如對被告劉志彬之財產為強制執行而無效
果時，應由被告劉安然給付原告，為有理由，應予准許。
五、原告聲明願供擔保請准宣告假執行，核與民事訴訟法第390
條第2項規定相符，爰酌定相當擔保金額，准原告於供擔保
後得假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告
如以相當金額為原告預供擔保，得免為假執行。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
民事第一庭法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
書記官 郭家慧