臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第443號
原 告 戊○○
訴訟代理人 魏錦芳律師
被 告 己○○
訴訟代理人 藺超群律師
被 告 丁○○
乙○○
號
前二人共同
訴訟代理人 馮志剛律師
被 告 丙○○
甲○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國94年8 月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告主張：
㈠被告丁○○原居住臺北市○○街2 號原告附近，與其夫葉朝 坤均在該址從事土地代書業務，於民國77年12月初，被告丁 ○○向原告藉口為替客戶以不動產向彰化銀行復興北路分行 辦理抵押貸款新臺幣（下同）800 萬元，已核准在案，但因 該房地尚有其他順位抵押權設定在前，須先清償塗銷，銀行 才願撥款，並表示於同月21日前即可由銀行貸出前開款項歸 還等情由，藉口向原告週轉現款400 萬元，惟當時原告不悉 其係設詞詐欺，遂陷於錯誤，答應交付400 萬元供被告丁○ ○夫婦業務上之週轉，旋由被告丁○○書立借據、另簽發面 額400 萬元本票1 紙，由其夫葉朝坤背書。惟原告交付400 萬元予被告丁○○後，借據及本票屆期均未清償，且被告丁 ○○夫婦亦停止代書業務，行蹤不明，嗣經原告向銀行查詢 也無該項抵押借款，原告始悉受詐騙損失400 萬元。經原告 提出詐欺告訴後，業由二審法院判決被告丁○○（償還被害 人即原告60萬元）有罪確定在案。原告提起刑案告訴程序中 ，曾對被告丁○○、葉朝坤提起附帶民事訴訟，在一審時雙 方達成和解，經臺灣臺北地方法院刑事庭於78年5月18日以7
8年度附字第302號作成和解筆錄在案，其和解內容為被告願 連帶給付原告400萬元，並均自78年5月18日起至清償日止按 週年利率百分之五計算之利息。由原告取得對被告丁○○等 之執行名義。嗣因一直未發覺被告丁○○有財產，故原告曾 於92年5 月12日向 鈞院聲請核發債權憑證，而於92年5 月 18日取得92年度民執新字第14594 號債權憑證。嗣經原告向 戶政機關申請，發覺被告丁○○已遷居臺北縣永和市○○路 149巷28號3樓，再向地政機關申領建物及土地登記謄本後， 始悉被告丁○○已在86年2 月25日登記取得該不動產之所有 權。原告遂依對債務人丁○○之債權憑證執行名義，向 鈞 院民事執行處聲請對被告丁○○所有上開不動產強制執行查 封拍賣，經 鈞院以93年度執字第22515 號強制執行查封拍 賣在案。原告請求被告丁○○清償之債權經向執行法院更正 本金為3,500,820 元，及自78年11月19日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息，及執行費24,647元。 ㈡被告丁○○所有上開不動產被法院查封執行後，唯恐被法院 拍定之分配款全部均由原告受償，竟刻意製作不實之本票假 債務，與被告己○○、乙○○、丙○○、甲○○等通謀，由 被告丁○○簽發本票交付各被告持有後，並分別向 鈞院聲 請對本票准許為強制執行之民事裁定（案號：93年度票字第 9308、9261、9923、9788號），先後聲請參與分配（案號： 93年度執字第22515 號債權人戊○○與債務人丁○○間清償 債務強制執行事件）。原告亦對上開參與分配之行為聲明異 議，並提出刑法第214 條使公務員登載不實及同法第216 條 行使登載不實之文書及第339條第2項詐欺得利之告訴在案。 ㈢被告丁○○簽發上開本票55張，金額計514 萬元，分別交付 予其他被告己○○等4 人執有，並向 鈞院聲請本票准予強 制執行之民事裁定，且具狀聲請參與分配在案。惟被告間本 票債之關係並不存在，顯係通謀虛偽成立不實之債權債務， 其事實理由如下：⒈被告丁○○係於86年2 月25日買受座落 臺北縣永和市○○路149巷28號3樓之房地，依該建物及土地 登記謄本，被告並未將買受之房屋向銀行或第三人貸款，故 無設定抵押權等他項權利之記載。況被告86年2 月間置產迄 至原告於93年7月15日查封登記為止，有7年餘之時間既無舉 債行為，又何來於88年10月25日、92年1月31日、92年9月20 日、93年9月17日分別舉債共達514萬元之理？況且，一般債 務金額較多者，債權人鮮有不要求債務人提供不動產擔保以 確保債權。然被告丁○○既於86年起已置有不動產，倘被告 等間本票債權為實在，豈有債權人不要求以不動產供擔保之 理？足見被告間本票債權係虛偽不實之債。⒉原告向財政部
臺北市國稅局申請提供債務人丁○○92年度綜合所得各項資 料清單，發現丁○○在中華電信股份有限公司等14家公司， 有投資股票，為各該公司之股東，其中股票投資金額共計3, 200,540元，股息收入389,244元；另銀行部分（彰銀、華銀 、板信），該年度之存款利息所得為95,448元，足證被告在 92年間即有巨金投資股市，購買上市上櫃公司之股票，又有 銀行存款等，則自無可能對外舉債之理？從而被告本票簽發 時間自88年10月25日以迄93年9 月17日期間之債務，顯非實 在甚明。⒊被告丁○○簽發本票之時間自88年10月25日至93 年9月17日，本票共55張，金額為514萬元，從而被告己○○ 、乙○○、丙○○、甲○○執有本票之期間並不一致，且到 期日亦有在93年9 月以前者，然何以在此之前均未向法院聲 請本票裁定，而係集中在93年9 月、10月間提出聲請裁定？ 按 鈞院係在93年7 月15日實施查封丁○○之不動產，顯係 被告財產被查封後，被告間始通謀虛偽成立本票債權債務， 其用意在以本票債權參與分配受償，況且，丙○○與丁○○ 尚係兄妹關係，益證其債權不實。⒋原告曾於93年8、9月間 至 鈞院遞送執行案有關書狀時，碰巧遇見被告丁○○手持 一大疊本票，與數位不知名之男女，集合在法院收文櫃枱洽 詢聲請本票裁定事，原告當時亦心存疑慮，彼等是否係在製 作本票假債權裁定，據以參與分配原告聲請強制執行債務人 丁○○財產一案。嗣後果然料中，被告丁○○為利執票人己 ○○等聲請本票准予強制執行之裁定，能在 鈞院93年度執 新字第22515 號執行案拍賣終結前，適時提出聲請參與分配 狀，遂利用訴訟技巧以稽延執行程序，由被告丁○○於93年 10月7 日向 鈞院民事庭提起債務人異議之訴，主張原告請 求損害賠償債權之請求權，已因時效消滅而不存在，經 鈞 院以93年度訴字第1662號債務人異議之訴事件受理在案，執 行程序亦因而略受遲滯，被告以稽延執行案，俾利己○○等 被告能適時提出聲請參與分配案，故從上可悉，被告間通謀 虛偽成立本票債權之目的至為明顯。⒌被告丁○○簽發之本 票，其中被告己○○執有本票1 紙，面額258 萬元，發票日 為92年1 月31日；被告乙○○執有本票52張，每張面額3 萬 元，總共156 萬元，發票日均為88年10月25日；被告丙○○ 執有本票1 紙，金額50萬元，發票日為92年9 月20日；被告 甲○○執有本票1 紙，金額50萬元，發票日為93年9 月17日 。上開本票金額不小，倘確有借貸行為，被告間應有資金往 來流向，即執票人出借之金額究係透過何家銀行提款或電匯 ？又發票人係以何方式收受借款？本件被告間顯難提出發生 本票債務之借貸資金流向證明，此亦為被告間成立通謀虛偽
債權債務之證明方法。⒍被告乙○○與被告丙○○聲請參與 分配狀，二者聲請書狀之筆跡類似，應係出於同一人之手筆 ，請求 鈞院調查被告乙○○（93.10.11）與丙○○（93.1 0.27）各該提出法院之聲請參與分配狀，究竟是否係被告本 人所親自書寫？倘非被告所書寫，又係委託何人所書寫？ ㈣被告己○○分配金額1,128,507元、被告乙○○分配金額781 ,315元、被告丙○○、甲○○分配金額各210,186 元，其據 以參與分配之債權均屬不實，應剔除分配，不准列入分配表 ，爰依強制執行法第41條第1 項規定，將反對聲明異議之參 與分配人己○○等4 人暨債務人丁○○全部列為被告。並認 為分配表所列被告甲○○、丙○○分配金額各210,186 元， 被告乙○○分配金額781,315元，被告己○○分配金額1,128 ,507元，均因原有本票債權不實在，各該分配款應予剔除， 不得列入分配表分配受償，而提起本訴。
㈤本件異議之訴程序並無不合法，原告對分配表之異議並未終 結，理由如下：⒈原告在本件分配表作成分配前，因知悉被 告己○○等4 人，向法院聲請本票裁定後，具狀向 鈞院民 事執行處聲明參與分配，原告認為被告丁○○與己○○等4 人間之本票債權債務有不實，遂於93年11月19日向 鈞院提 起確認票據債權不存在等事件（即 鈞院93年度訴字第1922 號），惟在訴訟中， 鈞院民事執行處於94 年2月2 日函知 於同年月22日下午2 時按作成之分配表實行分配。原告因對 分配表所列參與分配人己○○等4 人之債權認為不實在，不 應分配受償，遂於分配期日前，即94 年2月18日（即分配期 日前4 天）向 鈞院提出聲明異議狀，對己○○等4 人所分 配之金額提出異議在案。⒉該聲明異議書狀提出後，確認票 據債權不存在等事件 鈞院於94年2 月22日開庭審理，審判 長曾詢問本件被告參與分配之分配金額執行處是否已作成分 配表？原告表示已接到執行處之分配表，並通知訂94年2 月 22日實行分配，惟原告已於接到分配表實行分配前聲明異議 在案。審判長遂建議原告不如改提起分配表異議之訴，較確 認本票債權不存在之訴單純，可於改提分配表異議之訴後， 撤回本件確認之訴。原告認為合乎訴訟經濟，遂於94年3 月 10日另向 鈞院提起本件分配表異議之訴事件，旋於同年月 22日具狀撤回確認本票債權不存在之訴。⒊原告確已於分配 期日前4 日提出聲明異議狀在案。故程序符合。按強制執行 法第40條、第40條之1規定，因分配期日(94.2.22)當日參與 分配之被告均未到場，僅原告到場並反對分配表所載參與分 配債權人之分配額，惟執行法院並未於分配期日作更正分配 表之分配，嗣後原告也未接到任何更正分配表分配之通知。
從上可悉，本件異議並未終結，依強制執行法第41條第1 項 規定，為異議之債權人得向執行法院對為反對陳述之債權人 提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債 權先行提起他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定 判決實行分配。查當時分配期日僅原告到場陳述反對分配， 被告等他債權人並未到場，故執行法院也未當場或嗣後通知 更正分配表，此自屬異議未終結，惟原告在分配期日之前， 已提起確認票據債權不存在之訴在案，故依強制執行法第41 條第1 項規定可毋庸再行起訴。⒋本件分配期日過後，原告 擬將先前確認之訴改提出分配表異議之訴，故在確認之訴繫 屬中，旋於94年3 月10日另向 鈞院復提起分配表異議之訴 ，俾於兩訴併存中，再撤回前訴，即於異議未終結前，以賡 續對有爭執之債權提起訴訟。查強制執行法第41條第3 項規 定，聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項 起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權 應受分配之金額，應行提存。惟本件分配表異議之訴於94年 2 月22日分配期日起十日內固尚未提起，但原告先前已提起 確認之訴在案，並曾將起訴書狀附於聲明異議狀內，且在分 配期日當天表明異議並已提起確認票據債權不存在之訴在案 ，故程序符合，自無發生視為撤回其異議之聲明之情事，嗣 後雖然改提分配表異議之訴，但係提出本件訴訟後，再撤回 先前確認之訴，故訴訟效力一直啣接未曾中斷，程序上亦符 合規定。蓋強制執行法第41條第3 項規定視為撤回其異議之 聲明，係指視為異議已終結之意，即可按分配表無異議之程 序處理，無需提存之意。然 鈞院本件分配表作成訂於94年 2 月22日分配時，除原告到場為反對分配之表示，並已在先 前具狀聲明異議在前，被告等均未到場，在92年2 月22日起 10日內，原告既已提起確認本票債權不存在之訴進行中，自 不生視為撤回其異議之聲明，其後原告復提起分配表異議之 訴，係兩訴併存進行中，再撤回前確認之訴，即在分配期日 起10日內有確認本票債權不存在之訴存在，復又提起分配表 異議之訴。縱使撤回前訴，但後訴即本件訴訟仍然存在，豈 能發生視為撤回其異議之聲明之結果？何況，依據強制執行 法第41條第4項規定，「前項期間，於第40條之1有反對陳述 之情形，自聲明異議人受通知之日起算」。查本件於分配期 日，被告等並未到場，執行法院也未當場更正分配表之分配 ，嗣後原告也未接到執行法院按強制執行法第40條之1 程序 通知兩造更正分配表，則所謂十日期間又如何認定？故無論 如何解釋，均難認定本件原告對分配表之聲明異議已發生視 為撤回其異議聲明之結果，從而本件異議聲明仍繼續有效。
按強制執行法第41條第3 項後段規定，本件債權應受分配之 金額，就異議未終結部分，執行法院應行提存。從而被告己 ○○認為原告先前之聲明異議，應視為已撤回異議之聲明， 顯有誤解法律甚明。⒌強制執行法第41條第3項或第4項所定 前二項起訴之時間，並非不變期間。此觀諸舊強制執行法第 41條規定及最高法院72年度臺抗字第124 號裁定要旨，亦知 此10日期間之性質，亦為普通法定期間，而非不變期間，故 雖逾10日起訴，只生執行處得依原定分配表分配之效果，其 起訴仍非不合法等語。併為聲明： 鈞院93年度執字第2251 5 號損害賠償強制執行事件拍賣被告丁○○財產之金額計算 書分配表，應予更定分配金額。被告己○○分配金額1,128, 507元、被告乙○○分配金額781,315元、被告丙○○、甲○ ○分配金額各210,186 元，均應剔除分配，不准列入分配表 。
三、被告己○○則以：
㈠原告前提起確認票據債權不存在之訴，並經 鈞院93訴1922 號民事案件審理在案，嗣經原告撤回起訴，依民事訴訟法第 263條第1項前段「訴經撤回者視同未起訴」，意即自始不生 起訴之效力。依強制執行法第41條第1 項前段之規定得提起 分配表異議之訴，須於異議未終結者，始得提起；復依同條 第3 項前段之規定，茍未於分配期日起10日內向執行法院為 起訴之證明者，視為撤回異議之聲明，本件分配期日為94.0 2.22日，惟原告遲至94.03.10日始行起訴，顯已逾10日，該 等異議亦早因逾期視為撤回而告終結，原告自非得再行提起 本件分配表異議之訴。
㈡原告雖就分配表向執行法院提出異議，惟執行法院並未認定 該異議行為正當，故未為更正分配表之行為，自無所謂更正 後之分配表可資送達，故應與前項應於分配期日起10日起訴 之起算點無關。
㈢原告以舊法之規定及最高法院72年度臺抗字第124 號裁定意 旨謂該10日之期間非屬不變期間云云，亦屬無稽，按原告所 引均為舊法之法規及法院之見解，然本件之事實係發生於法 條修正後，豈有仍適用舊法之餘地，況依修正後強制執行法 第41條第3 項前段之規定，逾10日無庸法院為任何行為即生 視為撤回異議聲明之效力，豈可謂非不變期間？原告所辯， 顯無理由；且參諸立法修正理由三「……為加重異議人未為 起訴證明之失權效果，………規定未於10日內為此證明者， 視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然 應依原分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴不合法，裁定 駁回之。」，此亦明載逾時即已生失權之效果，應非得謂非
不變期間。
㈣本件被告己○○與被告丁○○間確有債權債務之存在，並無 原告所主張之通謀虛偽意思表示開立不實之本票，致影響其 債權受償之事實：
被告己○○自88年間即與被告丁○○間有金錢之往來，期間 被告丁○○多次向被告己○○調現，惟均依約定返還，詎至 91年下半年被告丁○○向被告己○○表示其持向被告己○○ 調現之客票發生拒絕往來之情形，計270 萬元，要求被告己 ○○暫時先勿提示，讓其先行處理，惟遲至92年1 月間仍無 法尋得發票人出面解決，經雙方協議由被告丁○○先行清償 12萬元，餘款由被告丁○○開具本票，換回系爭支票，此即 為本件被告己○○持有被告丁○○開立本票之由來，嗣被告 丁○○告知其所有之不動產遭原告強制執行，被告己○○自 得依法取得執行名義，聲明參與分配，俾保債權。是本件被 告己○○與被告丁○○間確有債權債務關係之存在，並無任 何虛偽。
㈤本件應由原告就被告己○○與被告丁○○間有通謀虛偽意思 表示之事實負擔舉證之責，惟原告所舉理由，均非可採： 原告謂被告丁○○自86年2 月購置房、地均未向金融機關借 款，且有鉅資投資股市並有銀行存款，並無可能向外借款云 云。惟該等資產被告己○○並不知悉，且有無向金融機構貸 款、有無投資股市及有無存款，與有無向被告己○○借貸， 本屬二事，並無邏輯上必然之關係，應非得任意推測論擬。 至原告謂因何均於同一時期聲請強執，顯有可疑云云，更屬 無稽，查被告己○○經被告丁○○通知表示其財產遭查封拍 賣，為實現被告己○○對被告丁○○之債權，自應汲汲辦理 執行程序，俾保債權之實現豈有任何可疑之可言等語，資為 抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告乙○○則以：
㈠本件分配期日為94.02.22日，惟原告於94.03.10日始提起本 件分配表異議之訴，顯已逾10日，依上開規定，即應視為撤 回異議之聲明，自不得再提起本件分配表異議之訴。 ㈡被告丁○○為被告乙○○多年鄰居，且因互助會已來往十餘 年，88年被告丁○○參加被告乙○○為會首之互助會（會期 自88年7月20日起至92年2月20日止），88年9 月20日被告丁 ○○得標，被告丁○○支付2 期死會會款後，於88年10月25 日依互助會期簽發系爭本票予被告乙○○，其後被告丁○○ 以彼此多年交情且信用良好，其須周轉為由，請被告乙○○ 暫時為其代墊會款，惟被告丁○○僅於90年11月支付3 萬元 ，即一再表示一定會償還，請被告乙○○寬延。嗣自鄰居得
知被告丁○○房屋遭法院查封拍賣，被告乙○○始聲請本票 裁定、參與分配等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴 駁回。
五、被告丁○○則以：其與被告己○○、乙○○、丙○○、甲○ ○間之票據債權債務關係為真正等語，資為抗辯。併為答辯 聲明：原告之訴駁回。
六、被告甲○○則以：被告丁○○欠被告甲○○50萬元等語，資 為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
七、被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前辯論。其 陳述略稱：被告丁○○欠被告丙○○50萬元等語，資為抗辯 。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
八、兩造均不爭執之事實：
原告於本院93年度執字第22515號強制執行事件分配期日4日 前（即94年2 月18日），以分配表所列參與分配人即被告己 ○○、乙○○、丙○○、甲○○等4 人之債權認為不實在， 不應分配受償為由，而向執行法院提出聲明異議狀，並檢附 業已對被告己○○等5 人（含被告丁○○在內）提起「確認 票據債權不存在」訴訟之起訴狀（即本院93年度訴字第1922 號確認票據債權不存在事件）。於94年2 月22日分配期日， 僅原告到場，其餘債權人及債務人均未到場，執行法院並未 更正分配表而為分配，致其餘債權人及債務人均未為反對陳 述，執行法院亦未將該反對陳述之事實通知聲明異議人。嗣 94年3 月10日原告另提起本件分配表異議之訴，並於同年3 月22日具狀撤回確認本票債權不存在之訴。
九、原告主張：本件異議之訴程序並無不合法，原告對分配表之 異議並未終結等語。被告己○○、乙○○則辯稱：本件分配 期日為94.02.22日，惟原告於94.03.10日始提起本件分配表 異議之訴，顯已逾10日，依上開規定，即應視為撤回異議之 聲明，自不得再提起本件分配表異議之訴等語。是兩造爭執 點厥在於：原告提起本件分配表異議之訴，是否合法？經查 ：
㈠按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。」、「執行法院對於前條之異議認為正當， 而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或 同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結 者，應就無異議之部分先為分配。」、「依前條第一項更正 之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權 人。前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述 者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，
應通知聲明異議人。」、「異議未終結者，為異議之債權人 或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提 起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權 先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定 判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人 為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之 訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項 起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權 應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第四十條之一有 反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」，強制 執行法第39條第1項、第40條、第40條之1、第41條定有明文 。準此，若聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為 起訴之證明，視為撤回其異議之聲明，其異議既不復存在， 執行法院當然應依原分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴 不合法，裁定駁回之。
㈡原告於本院93年度執字第22515號強制執行事件分配期日4日 前（即94年2 月18日），以分配表所列參與分配人即被告己 ○○、乙○○、丙○○、甲○○等4 人之債權認為不實在， 不應分配受償為由，而向執行法院提出聲明異議狀，並檢附 業已對被告己○○等5 人（含被告丁○○在內）提起「確認 票據債權不存在」訴訟之起訴狀（即本院93年度訴字第1922 號確認票據債權不存在事件）。於94年2 月22日分配期日， 僅原告到場，其餘債權人及債務人均未到場，執行法院並未 更正分配表而為分配，致其餘債權人及債務人均未為反對陳 述，執行法院亦未將該反對陳述之事實通知聲明異議人。嗣 94年3 月10日原告另提起本件分配表異議之訴，並於同年3 月22日具狀撤回確認本票債權不存在之訴等情，業經本院依 職權調閱本院93年度執字第22515 號民事執行卷宗及本院93 年度訴字第1922號民事卷宗查明屬實，且為兩造所不爭執， 應信為真。
㈢按「訴經撤回者，視同未起訴。」，民事訴訟法第263條第1 項前段定有明文。本件原告雖就上開強制執行事件之分配表 （分配期日為94年2 月22日）聲明異議，且已依同一事由就 有爭執之債權先行提起其他訴訟（確認票據債權不存在之訴 ），並於94年3 月10日另提起本件分配表異議之訴。惟原告 於94年3 月22日具狀撤回確認本票債權不存在之訴，依民事 訴訟法第263條第1項前段規定，視同未起訴。而回到無「已 依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟」之狀態，則 單純就本件分配表異議之訴而言，原告於94年3 月10日始提 起本件分配表異議之訴，顯已逾「94年2 月22日分配期日起
10日內」之期間，亦無原告所稱「原告先前已提起確認之訴 在案，並曾將起訴書狀附於聲明異議狀內，且在分配期日當 天表明異議並已提起確認票據債權不存在之訴，故程序符合 ，自無發生視為撤回其異議之聲明之情事，嗣後雖然改提分 配表異議之訴，但係提出本件訴訟後，再撤回先前確認之訴 ，故訴訟效力一直啣接未曾中斷，程序上亦符合規定。」之 情形。
㈣原告雖就上開分配表向執行法院提出異議，惟執行法院並未 認定該異議行為正當，而未更正分配表，自無所謂更正後之 分配表可資送達，故無適用強制執行法第41條第4 項「前項 期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受 通知之日起算。」之餘地。
㈤原告主張：依舊法之規定（即29年01月19日訂定之強制執行 法第41條）及最高法院72年度臺抗字第124 號裁定意旨謂現 行強制執行法第41條（85年10月09日修正）之10日期間非屬 不變期間，故雖逾10日起訴，只生執行處得依原定分配表分 配之效果，其起訴仍非不合法等語。經查，本件之事實係發 生於法條修正（85年10月09日修正）後，應適用修正後之現 行法，依現行強制執行法第41條第3 項前段之規定，逾10日 無庸法院為任何行為即生視為撤回異議聲明之效力，且參諸 該條立法修正理由三「……為加重異議人未為起訴證明之失 權效果，………規定未於10日內為此證明者，視為撤回其異 議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原分配表 實行分配，受訴法院亦應以其訴不合法，裁定駁回之。」， 益足證明，原告此部分之主張，即屬無據，尚無足採。 ㈥基上，原告因撤回確認本票債權不存在之訴，視同未起訴， 而回到無「已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟 」之狀態，則單純就本件分配表異議之訴而言，原告於94年 3 月10日始提起本件分配表異議之訴，顯已逾「94年2 月22 日分配期日起10日內」之期間，依強制執行法第41條第3 項 前段規定，視為撤回其異議之聲明。是原告提起本件分配表 異議之訴，即與上開強制執行法之規定不符。
十、從而，原告本於強制執行法第41條第1 項之規定，請求判決 本院93年度執字第22515 號損害賠償強制執行事件拍賣被告 丁○○財產之金額計算書分配表，應予更定分配金額。被告 己○○分配金額1,128,507元、被告乙○○分配金額781,315 元、被告丙○○、甲○○分配金額各210,186 元，均應剔除 分配，不准列入分配表，為無理由，應予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經 本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併
此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日 民事第一庭 法 官 楊千儀
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日 書記官 簡青根