臺灣新竹地方法院民事判決
113年度訴字第435號
原 告 阿薩投資顧問有限公司
法定代理人 梁家源
訴訟代理人 周明嘉
史文孝
被 告 周美容
訴訟代理人 潘維成律師
複 代理人 詹傑麟律師
被 告 邱李玉里
訴訟代理人 張秀菊律師
被 告 邱明熙
宋羅月桃
兼 上一人
訴訟代理人 羅木通
被 告 邱信銘
蕭彩樓
上 一 人
訴訟代理人 徐豪鍵律師
上列當事人間代位請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年6
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告邱明熙、邱信銘、蕭彩樓未於最後言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，
由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人羅正華積欠訴外人新竹國際商業銀行股份
有限公司（下稱新竹商銀）債務未清償，經新竹商銀執本院
85年度促字第9025號支付命令及確定證明書為執行名義，向
臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請強制執行，因無財
產可供強制執行，經桃園地院發給91年度執字第709號債權
憑證（下稱系爭債權A）。又羅正華、訴外人羅豐寧、黃月
蘭積欠新竹商銀債務未清償，經新竹商銀執桃園地院85年度
促字第8838號支付命令及確定證明書為執行名義，向桃園地
院聲請強制執行，因無財產可供強制執行，經桃園地院發給
93年度執字第26934號債權憑證（下稱系爭債權B，與系爭債
權A合稱系爭債權）。嗣羅正華於民國100年7月15日死亡，
繼承人均拋棄繼承，經本院以100年度司財管字第27號裁定
選任羅豐寧為羅正華之遺產管理人；黃月蘭於108年7月18日
死亡，羅豐寧、訴外人羅豐仁為黃月蘭之繼承人。另經多次
債權讓與後，原告為上開債權之債權人。羅豐寧、羅豐仁分
別為如附表所示土地之所有人，被告則分別為如附表所示土
地之抵押權人，而如附表所示之抵押權所擔保之債權，乃買
賣原住民保留地之脫法行為，應屬無效，如附表所示之抵押
權即不存在，而妨礙羅豐寧、羅豐仁對於如附表所示土地所
有權之圓滿狀態，羅豐寧、羅豐仁怠於行使權利，爰依民法
第242條、第767條規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應
分別將如附表所示之抵押權予以塗銷。
三、被告方面：
㈠被告周美容以：系爭債權B為金錢債權，然原告未舉證羅豐寧
已陷於無資力，自不得代位請求塗銷如附表編號1所示之抵
押權，且如附表編號1所示之抵押權乃最高限額抵押權，尚
未確定。又羅豐寧所有之新竹縣○○鄉○○段00000地號土地（
下稱系爭992-1地號土地）已經訴外人錢軒宇、錢威宇塗銷
抵押權，而經原告撤回對錢軒宇、錢威宇之起訴，足見系爭
992-1地號土地已足使原告受償，原告無塗銷如附表編號1所
示抵押權之利益等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告邱李玉里以：被告邱李玉里於86年間與黃月蘭簽訂不動
產買賣契約書，向黃月蘭買受如附表編號2所示之土地，僅
係借名登記於黃月蘭名下，如附表編號2所示之抵押權係為
擔保前開買賣契約之履行，或前開買賣契約無效時之返還價
金或損害賠償之債權，並應類推適用保證契約之規定，故如
附表編號2所示之抵押權所擔保之債權仍屬真實、合法且有
效。縱有無效之部分，其他部分仍為有效。此外，羅豐寧、
羅豐仁名下所有土地經鑑定價值合計逾新臺幣（下同）20,0
00,000元，羅豐仁亦有逾800,000元之年所得，已足以清償
系爭債權，不符合無資力之要件，且羅豐寧、羅豐仁未怠於
行使對被告邱李玉里之權利，原告自無從代位行使等語，資
為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔
保請准宣告免為假執行。
㈢被告邱明熙未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到場所為
之聲明及陳述略謂：被告邱明熙與羅正華簽訂不動產買賣契
約書，向羅正華買受新竹縣○○鄉○○段000○000○000地號土地
，並持有新竹縣○○鄉○○段000○000地號土地所有權狀原本，
因未能辦理所有權移轉登記，故設定如附表編號3所示之抵
押權以擔保該買賣契約衍生之相關債權等語，資為抗辯。並
聲明：原告之訴駁回。
㈣被告宋羅月桃、羅木通以：被告宋羅月桃、羅木通與羅正華
簽訂不動產買賣契約書，向羅正華買受新竹縣○○鄉○○段000
地號土地，為保障權益，遂設定如附表編號4所示之抵押權
，其餘同被告周美容、邱李玉里所述等語。
㈤被告邱信銘未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀所為之
聲明及陳述如下：被告邱信銘於86年間與黃月蘭簽訂不動產
買賣契約書，向羅正華、黃月蘭買受如附表編號5所示之土
地，並已給付買賣價金完畢，然因如附表編號5所示之土地
屬原住民保留地，乃借名登記於羅正華名下，故如附表編號
5所示之抵押權係為擔保前開買賣契約之履行，或前開買賣
契約無效時之返還價金或損害賠償之債權，故如附表編號5
所示之抵押權所擔保之債權乃合法有效存在等語，資為抗辯
。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行。
㈥被告蕭彩樓未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到場所為
之聲明及陳述略謂：羅正華之遺產尚有相當資力，且如附表
編號6所示之抵押權尚未確定，無從認羅正華之遺產已無資
力，原告不符行使代位權之要件。而被告蕭彩樓於95年11月
10日與羅豐寧簽訂不動產買賣契約書，買受當時尚由他人所
有之新竹縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭257地號土地）
，經羅正華提議，約定由羅正華向該他人買受系爭257地號
土地後，借用羅豐寧之名義登記，再由被告蕭彩樓給付價金
予羅正華，並將系爭257地號土地設定抵押權予被告蕭彩樓
。惟為確保羅正華履行前開事宜，乃約定由羅正華將新竹縣
○○鄉○○段000○00000地號土地（下分別稱系爭190、190-1地
號土地）設定如附表編號6所示之抵押權予被告蕭彩樓，以
擔保如未履行前開事宜時，被告蕭彩樓對羅正華所生之損害
賠償債權，故被告蕭彩樓與羅正華間確有債權債務關係。況
原告已經與訴外人徐双城之繼承人達成訴訟上和解並經訴外
人徐双城之繼承人同意塗銷抵押權，則羅正華之遺產已足以
清償原告之債權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，被告分別為如附表所示土地之抵押權人等節，有土地
建物查詢資料在卷可考（本院卷二第225至245頁），且為兩
造所不爭執，堪信為真實。
五、得心證之理由：
㈠按民法第242條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠
於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以
自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而
債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。其所保全
者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問
債務人之資力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或
金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始
得認有保全之必要，否則，即無代位行使之餘地（最高法院
88年度台上字第650號判決意旨參照）。
㈡系爭債權為金錢債權，有桃園地院91年度執字第709號、93年
度執字第26934號債權憑證在卷可考（本院卷一第21至28頁
），先堪認定，則依前開最高法院判決意旨，原告行使代位
權即應以債務人無資力為必要。又系爭992-1地號土地經鑑
定價格為5,447,072元，有力行不動產估價師事務所113年9
月2日113竹力法鑑字第0901號函所附鑑定報告書（下稱系爭
鑑定報告書）在卷可參（本院卷一第364-5頁），又系爭992
-1地號土地為羅豐寧所有，且現未經設定抵押權一情，亦有
土地建物查詢資料在卷可考（本院卷二第239頁），另系爭
債權尚未清償之數額已據原告自承為3,277,723元（本院卷
一第423頁），顯然低於前開系爭992-1地號土地鑑定價格，
尚難逕認系爭992-1地號土地不足清償原告之系爭債權。又
系爭190、190-1地號土地經鑑定價格依序為2,843,500元、1
,333,208元，有前開系爭鑑定報告書存卷可佐，且系爭190
、190-1地號土地為羅正華之遺產，由羅豐寧管理一情，亦
有土地建物查詢資料附卷可考（本院卷二第240至242頁），
則系爭190、190-1地號土地鑑定價格合計為4,176,708元（
計算式：2,843,500+1,333,208=4,176,708），縱扣除被告
蕭彩樓如附表編號6所示之抵押權擔保之債權額2,000,000元
，尚有2,176,708元（計算式：4,176,708-2,000,000=2,176
,708）；佐以前開系爭992-1地號土地鑑定價格為5,447,072
元且目前未經設定抵押權之情，以及羅豐仁112年度所得逾8
00,000元，名下亦有其他土地等節，有稅務T-Road資訊連結
作業查詢結果附卷足稽（本院限閱卷第91至94頁），綜上以
觀，實難遽認羅正華之遺產或羅豐寧、羅豐仁之財產不足清
償原告之系爭債權尚未清償之數額，應認不符債務人陷於無
資力之要件，原告即無以自己名義代位請求塗銷如附表所示
之抵押權登記之必要。
㈢原告固主張：先前於執行程序中已受通知系爭992-1地號土地
拍賣無實益云云，然經錢軒宇、錢威宇塗銷抵押權登記後，
系爭992-1地號土地目前未經登記抵押權，況系爭190、190-
1地號土地之鑑定價格亦高於所擔保之抵押權債權額，已如
前述，復據原告自承：此部分執行狀況不太了解等語（本院
卷二第250頁），可見原告並未舉證其已經聲請強制執行羅
正華之遺產或羅豐寧、羅豐仁之財產而無效果，亦未見原告
舉證債務人已無資力，即難認有代位行使之餘地。
㈣原告另主張：買賣原住民保留地無效云云。惟原告既未先舉
證證明其符合代位行使羅豐寧、羅豐仁對被告權利之要件，
即已無從代位請求塗銷如附表所示之抵押權，遑論抵押權所
擔保之債權是否無效。
六、綜上所述，原告依民法第242條、第767條規定，請求被告分
別將如附表所示之抵押權予以塗銷，為無理由，應予駁回。
七、本件原告未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告邱李玉里、
邱信銘陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院
斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘
明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
民事第一庭 法 官 楊子龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
書記官 洪郁筑
附表：
編號 抵押權設定內容 1 登記日期：95年5月15日 登記原因：設定 收件字號：東地字第088820號 權利人：被告周美容 擔保債權總金額：最高限額10,000,000元 存續期間：不定期限 債務人：羅豐寧 標的登記次序/地號：0006/新竹縣○○鄉○○段000地號 2 登記日期：86年12月2日 登記原因：設定 收件字號：東登字第019695號 權利人：被告邱李玉里 擔保債權總金額：最高限額5,000,000元 存續期間：不定期限 債務人：黃月蘭 標的登記次序/地號：0003、0004/新竹縣○○鄉○○段000地號 3 登記日期：88年9月22日 登記原因：設定 收件字號：東地字第210760號 權利人：被告邱明熙 擔保債權總金額：最高限額5,000,000元 存續期間：不定期限 債務人：羅正華 標的登記次序/地號：0003/新竹縣○○鄉○○段000地號 共同擔保地號：新竹縣○○鄉○○段000地號 4 登記日期：88年8月16日 登記原因：設定 收件字號：東地字第177590號 權利人：被告宋羅月桃、羅木通 擔保債權總金額：最高限額2,000,000元（被告宋羅月桃、羅木通債權額比例各1/2） 存續期間：不定期限 債務人：羅正華 標的登記次序/地號：0002/新竹縣○○鄉○○段000地號 共同擔保地號：新竹縣○○鄉○○段000○000地號 5 登記日期：88年8月16日 登記原因：設定 收件字號：東地字第177600號 權利人：被告邱信銘 擔保債權總金額：最高限額1,000,000元 存續期間：不定期限 債務人：羅正華 標的登記次序/地號：0002/新竹縣○○鄉○○段000地號 6 登記日期：95年11月17日 登記原因：設定 收件字號：東地字第216030號 權利人：被告蕭彩樓 擔保債權總金額：最高限額2,000,000元 存續期間：不定期限 債務人：羅正華 標的登記次序/地號：0006/新竹縣○○鄉○○段000地號 共同擔保地號：新竹縣○○鄉○○段00000地號
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