臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第133號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
義務辯護人 許俊明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度少連偵字第462號），本院判決如下：
主 文
乙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未
遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
乙○○明知依托咪酯、異丙帕酯均係毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所列第三級毒品，依法不得持有、販賣，並知悉菸彈可能含
有二種以上之毒品成分，竟與少年李○○（下稱少年甲，民國97年
生，真實姓名年籍詳卷）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而
混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由少年甲於民國113年10月5日
前某時許，以社群軟體Instagram（下稱Instagram）暱稱「難擁
有（簡體字）」（帳號wee_5081），發布散布有意販賣含第三級
毒品依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈訊息，以招攬不特定之毒品
買家，欲伺機販賣以牟利。適新北市政府警察局新莊分局員警執行
網路巡邏勤務瀏覽上開訊息，遂喬裝買家與少年甲達成以新臺幣（
下同）3,600元購買含第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分之菸
彈2顆之合意，雙方相約在新北市○○區○○路000巷00號進行毒品交
易，而由乙○○提供含第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈
2顆與少年甲，乙○○並於113年10月5日凌晨3時40分許，駕駛車牌
號碼000-0000號租賃貨車，搭載少年甲、不知情之徐昇祥、少年
黃○○（真實姓名年籍詳卷）至上開約定交易地點，復由少年甲下
車與喬裝員警進行交易，員警交付4,000元現金與少年甲並詢問
可否找零，乙○○即交付400元給員警，員警遂表明身分逮捕乙○○
、少年甲而未遂，並扣得附表編號1少年甲交付之含第三級毒品
依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈2顆，另於少年甲之包包內扣得
附表編號2含第三級毒品成分依托咪酯、異丙帕酯之菸彈1顆，及
扣得附表編號3、4之行動電話。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時均坦
承不諱（本院卷第37至46、69至85頁），核與證人即共犯少
年甲於警詢中之證述相符（見偵卷第25至33頁），復有新北
市政府警察局新莊分局113年10月5日、113年12月1日員警職
務報告（見偵卷第53至55、225至227頁）、新北市政府警察
局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單
(見偵卷第73至81、217頁）、員警與少年甲間對話紀錄擷取
照片與譯文（見偵卷第109至110、117至122頁)、現場及扣
案物照片（見偵卷第111至116頁）、勘察採證同意書（見偵
卷第123至133頁）、被告與少年甲間對話紀錄譯文暨翻拍照
片（見偵卷第235至254、269至273即229至233頁）等在卷可
稽，此外，並有如附表所示之物扣案可憑。扣案如附表編號
1所示之菸彈2顆經送鑑定，結果含第三級毒品「依托咪酯（
Etomidate）」及「異丙帕酯（Isopropyl1-(1-Phenylethyl)
-1H-imidazole-5-carboxylate）」成分，此有臺北榮民總
醫院113年10月28日北榮毒鑑字第AC491號毒品成分鑑定書（
見偵卷第213至215頁）在卷可參。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是
其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、
關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資
金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風
險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變
，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤
方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬
相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、
取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不
寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風
險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非
圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差
價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法
院111年度台上字第4815號判決要旨參照）。查被告與共犯
少年甲著手於販賣毒品之犯行，為此頻密通訊，復抵達交易
時地，向喬裝「買方」警員收錢交毒之歷程，而支付勞力時
間費用，及甘冒嚴查重罰高度之風險，衡情有利可圖，遍查
卷內亦無其他證據足以反證其確另基於某種非圖利本意之關
係。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於本院審理時所
為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自
白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補
強證據，認定其確實於前開時、地意圖營利販賣毒品未遂之
犯行。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：
㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之
本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法
之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補
充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要
件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規
範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止
之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而
應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94
年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照
）。被告於113年10月5日共同販賣含依托咪酯、異丙帕酯成
分之第三級毒品未遂，依托咪酯及異丙帕酯雖於113年11月27
日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒品
，然該等毒品成分係於113年8月5日經公告為第三級毒品。
是於本案被告行為時，含依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈僅
屬第三級毒品，尚非第二級毒品，先予敘明。
㈡本件起於被告與共犯原即有販賣第三級毒品之意，並非因遭
司法警察設計誘陷唆使始萌生販毒犯意，應屬合法之「提供
機會型的誘捕偵查」，其為遂行販毒計畫，著手於販毒之犯
行，惟遭警查獲而未得逞。是核被告販賣依托咪酯、異丙帕
酯等成分之菸彈未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第9條
第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以
上之毒品未遂罪。
㈢又毒品危害防制條例第9條第3項係就犯罪類型變更之個別犯
罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯
罪型態。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項
、第3項之販賣第三級毒品未遂罪云云，容有未洽，惟因社
會基本事實同一，且經本院於審理中當庭告知被告及辯護人
變更後之罪名及權利，已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法
變更起訴法條。
㈣被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品
之低度行為，為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂
之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告與少年甲間，就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，
應論以共同正犯。
㈥刑罰加重減輕部分：
1.被告販賣混合二種以上之第三級毒品，應依毒品危害防制條
例第9條第3項規定，加重其刑至二分之一。
2.按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或
故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人
係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告
於本案行為時為年滿18歲之成年人，而共犯少年甲係未滿18
歲之少年，有其年籍資料可考。被告於偵訊時供稱：少年甲
之前是我的員工等語（見偵卷第177頁），堪認被告對於共
犯少年甲係未滿18歲之少年乙節，主觀上應有知悉。被告與
少年甲共同犯上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法
第112條第1項前段規定，遞加重其刑。
3.被告雖已著手為販賣混合二種以上之第三級毒品之實行，惟
因員警欠缺購買真意，實際上販賣行為無法完成，僅為未遂
犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
4.又查被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，於
偵查中否認犯行，於本院審理中始自白犯行，不符合毒品危
害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。
5.被告雖於本院準備程序中供稱本案之毒品來源係「李亭翰」
，並提出臉書主頁截圖附卷為佐（見本院卷第39、47頁），
惟經本院函詢新北市政府警察局新莊分局結果，被告於本院
供出之「李亭翰」，經警方勘查被告手機資料，查無相關對
話紀錄，且被告無法交代與「李亭翰」之詳細交易時間地點
，亦無相關交易畫面可供調閱，已無其他相關新事證可供警
方偵辦，故警方並未因被告之供述而查獲上游「李亭翰」或
其他正犯、共犯等情，有新北市政府警察局新莊分局114年4
月30日函及附件警員職務報告書存卷可考（見本院卷第55至
57頁），本案自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定
減免其刑，併此敘明。
6.被告為圖私利著手販賣混合二種以上之第三級毒品，所為自
無可取，惟衡其年紀尚輕，數量非鉅，亦非販售大量毒品予
不特定人或特定多數人以獲取暴利，其尚與販售毒品上游集
團嚴重危害社會治安之情形有別，是依其犯罪之情狀相較所
犯之法定刑，縱經以前述刑法第25條第2項減輕其刑後仍嫌
過重，爰依刑法第59條之規定，酌量酌減其刑，並依法先遞
加重後遞減輕之。
㈦爰審酌依托咪酯、異丙帕酯均屬毒品危害防制條例規定之第三
級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒
除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，長
期、深度戕害國民健康、身心等法益，易滋養衍生性之犯罪
，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告
正值青壯可以正途謀生，卻無視禁令，為圖私利而著手販賣
含有依托咪酯、異丙帕酯之菸彈，實為不該，適幸經警發覺
犯行進而查獲，亦未散播大量毒害於眾，兼衡其於本院審理
時終能坦承不諱，且亦供出販賣毒品之上手，雖未能因而查
獲本案毒品上游或其他正犯、共犯，然尚見其悔悟之心，犯
罪後之態度尚可，並衡量其犯罪之動機、目的、手段、素行
及教育程度為高中肄業，入監前從事家電運輸，需扶養1名
年幼之未成年子女之經濟、家庭生活狀況等一切情狀，量處
如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠扣案如附表編號1所示之菸彈2顆、附表編號2所示之菸彈1顆 ，均屬違禁物，自應連同附著毒品無從析離之菸彈殼，依刑 法第38條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，均宣告沒 收。又鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再為沒收之諭 知。
㈡扣案如附表編號3、4所示之行動電話各1支，分別屬於被告及 共犯少年甲所有供本案犯罪所用之物，業據被告及少年甲於 警詢及本院審理時述明在卷（見偵卷第20、29頁；本院卷第 45頁），並有員警與少年甲間對話紀錄擷取照片與譯文（見 偵卷第109至110、117至122頁)、被告與少年甲間對話紀錄 譯文暨翻拍照片（見偵卷第235至254、269至273即229至233 頁）附卷可考，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，不問屬於被告與否，沒收之。
㈢至於其餘扣案之行動電話，均無證據證明與本案犯行有關， 爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 2 日 刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 吳宗航
法 官 陳秋君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃曉妏 中 華 民 國 114 年 7 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物 數量 1 含有第三級毒品依托咪酯（Etomidate）及異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-Phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）」成分毒品之菸彈 2顆（總毛重11.2936公克，總淨重2.4124公克，驗餘總淨重2.3691公克） 2 含有第三級毒品依托咪酯（Etomidate）及異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-Phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）」成分毒品之菸彈 1顆（毛重5.3146公克，淨重0.8521公克，驗餘淨重0.8060公克） 3 I phone15鈦色行動電話（門號:0000000000、IMEI:000000000000000） 1支（含SIM卡1張），被告所有 4 I phone11白色行動電話（門號:0000000000、IMEI:000000000000000） 1支（含SIM卡1張），共犯少年甲所有