臺灣新北地方法院刑事判決
114年度簡上字第178號
上 訴 人
即 被 告 張菱芳
選任辯護人 黃重鋼律師
魏士軒律師
林詠嵐律師
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服本院中華民國113年1
2月2日113年度簡字第2684號第一審刑事簡易判決（起訴案號：1
12年度偵字第75260號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下︰
主 文
原判決關於張菱芳之科刑及沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，張菱芳犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。查本件上訴人即被告張菱芳（下 稱被告）及其辯護人於上訴狀及本院審理時皆已明示僅針對 第一審判決之「刑度」及「沒收」部分上訴（本院114年度 簡上字第178號卷【下稱本院卷】第17-21、82頁），故本院 僅就第一審判決之「刑度」及「沒收」部分是否合法、妥適 予以審理。
二、撤銷原審判決關於科刑及沒收部分及量刑審酌之理由： ㈠被告上訴意旨略以：被告係主動向檢方自首本案犯行，原審 判決漏未依刑法第62條規定減輕其刑，且原審判決並未就被 告所犯犯罪事實一㈠㈡㈢㈣㈦㈩適用刑法第59條酌減其刑，亦有違 誤，被告本案犯罪所得已全數返還予被害人，足見被告已盡 力彌補被害人所受損害，被告並無前科，於原審已與部分被 害人達成和解，且目前已全數返還犯罪所得予所有被害人， 並無不能適用刑法第74條緩刑之事由，請求從輕量刑並給予 緩刑之機會等語。
㈡原審依卷內相關證據，認為被告犯附表所示之罪，分別予以 科刑及諭知沒收，原非無見。惟查：
⒈被告已於本院審理時坦認原審判決所載之犯行，已如前述； 惟查在告訴人於112年8月23日具狀向被告提出本案告訴之前
（112年度他字第8462號卷第1頁），被告已於112年7月7日 向臺灣新北地方檢察署自首本案犯行，此有訊問筆錄及陳報 狀在卷可參（112年度他字第8506號卷第3-4頁、第5-7頁） ，是被告係在檢警機關發覺犯罪前，對本案犯罪事實自首而 願意接受裁判，應依刑法第62條之規定減輕其刑，原審判決 未審酌及此，所為之量刑難謂妥適。
⒉原審判決認被告就犯罪事實一㈠㈣㈦㈩侵占之款項共計新臺幣（ 下同）59,574元，未扣案，亦未賠償或返還，而依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，然被告於原審判決後之11 3年12月10日，匯款59,574元予告訴人完畢，此有匯款證明 在卷可參（本院卷第23、25頁），犯罪所得既已返還予告訴 人，依刑法第38條之1第5項規定，毋庸再宣告沒收或追徵。 ⒊被告及辯護人復主張原審判決未就犯罪事實一㈠㈡㈢㈣㈦㈩適用刑 法第59條酌減其刑：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第617號判決要旨參照）。查被告所犯犯罪事實一㈦部分與 一㈤㈥㈧㈨同為犯業務侵占罪，且被告於原審判決後，業已將一 ㈦犯罪所得返還，原審判決僅因一㈦部份未返還犯罪所得，故 不予依刑法第59條酌減其刑，本院審酌被告既已將一㈦犯罪 所得返還予告訴人，則原審判決認定之基礎已有變更，被告 以此理由上訴主張犯罪事實一㈦部分亦應有刑法第59條規定 之適用，應有理由。至於被告所犯犯罪事實一㈠㈡㈢㈣㈩部分， 分別係犯詐欺取財或詐欺得利罪，法定刑係拘役或2月以上5 年以下有期徒刑，並無縱量處最低法定刑度仍嫌過重之情， 況本院已依刑法第62條自首規定減輕其刑，法定刑度已大幅 減輕，客觀上顯不足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之 處，就被告所犯一㈠㈡㈢㈣㈩部分自無適用刑法第59條酌減其刑 之餘地。
⒋從而，被告主張原審判決就被告所犯一㈠㈡㈢㈣㈩部分未適用刑法 第59條部分，固無理由，惟被告上訴以原審判決未適用刑法 第62條自首規定減輕其刑，就犯罪事實一㈦部分未適用刑法 第59條酌減其刑，其已將犯罪事實一㈠㈣㈦㈩侵占之款項共計59 ,574元返還給告訴人，原審判決量刑過重，請求從輕量刑，
並撤銷原審判決宣告沒收部分等語，為有理由，應由本院將 原判決關於科刑及沒收部分，予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受僱於社區管理委員會 為社區處理財產事務，本應謹守分際，忠實執行職務，竟貪 圖私利，而利用執行職務之便，將業務上持有款項予以侵占 入己或以詐欺手段免予繳納管理費用，違背誠信及職業道德 ，破壞社會秩序及他人財產安全，又在文書上虛偽登載以掩 飾其行為，所為誠有不當，應予非難。惟考量被告就犯罪事 實一㈠至㈩均得依自首減輕其刑，就犯罪事實一㈤㈥㈦㈧㈨部份均 得再依刑法第59條遞減輕其刑，且於犯後坦承犯行，業已將 犯罪所得全數歸還告訴人，犯罪所生危害已獲填補，犯後態 度尚稱良好；暨衡酌被告自陳大學畢業之智識程度、目前擔 任秘書、經濟狀況普通（本院卷第108頁）等一切情狀，改 量處如附表「本院主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之 折算標準。另就被告所犯之犯罪類型均為利用擔任社區管委 會行政祕書之機會，就其經手之金流貪圖私利予以侵占、詐 欺取財，罪質均為財產犯罪，衡量被告之行為手段、各次犯 罪時間間隔等情狀，定其應執行刑如主文第2項所示，並諭 知易科罰金之折算標準。
㈣關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫 不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職 權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但 此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客 觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用 以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平 等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始 得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念， 予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客 觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台 上字第7994號判決意旨參照）。查被告於違犯本案前雖無前 科，有其法院前案紀錄表1份附卷可考，然本院考量被告雖 已返還全數犯罪所得，然迄未獲取全部告訴人之原諒或與全 數告訴人達成民事上和解或調解，且參酌告訴人當庭表示： 被告一開始對於刑案部分並未坦然認錯，耗費管委會許多查 帳之時間及人力，難認被告有十足誠意，經區權人會議投票 後仍不願意原諒被告之意見（本院卷第108頁），認科處易 科罰金之刑度已屬從寬，復查無被告有何可認為以暫不執行 刑罰為適當之情形，爰不予緩刑之宣告，併此敘明。 ㈤無應予沒收之情形：
被告就犯罪事實一㈠至㈩之犯罪所得均已返還予告訴人，爰依
刑法第38條之1第5項規定，毋庸宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第348條第3項、第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，由檢察官陳璿伊到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 謝梨敏
法 官 葉逸如上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱嘉中 華 民 國 114 年 7 月 23 日附表
犯罪事實 原審主文 本院主文 犯罪事實一㈠ 張菱芳犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈡ 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈢ 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈣ 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈤ 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈥ 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈦ 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈧ 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈨ 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈩ 張菱芳犯行使變造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯行使變造私文書罪，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。