臺灣彰化地方法院刑事判決
114年度訴字第274號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 洪浩凱
指定辯護人 賴皆穎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第17757號、第19415號、114年度偵字第3374號），
本院判決如下：
主 文
洪浩凱犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年拾月，沒收併執行之。被訴持有第一級毒品、第二級毒品部分，公訴不受理。扣案之第一級毒品海洛因肆包及第二級毒品甲基安非他命貳包暨其包裝袋均沒收銷燬之。
事 實
一、洪浩凱知悉甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係屬毒 品危害防制條例第2條第2項第2款公告列為管制之第二級毒品 ，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意， 而為下列犯行：
㈠於民國112年10月13日晚上9時35分許，在彰化縣○○鎮○○路00 號前，販賣價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命予陳 金子，並向陳金子收取販毒款項500元。
㈡於113年4月8日上午6時35分許，在彰化縣○○鎮○○路00號前， 販賣價值350元之甲基安非他命予楊國鎮，並向楊國鎮收取 販毒款項350元。
㈢於113年4月9日晚上10時許，在彰化縣○○鎮○○路000號2樓房間 內，販賣價值350元之甲基安非他命予楊國鎮，楊國鎮則交 付氮氣瓶10支（每支35元）予洪浩凱作為購毒之款項。二、洪浩凱知悉甲基安非他命亦為藥事法所列管之禁藥，不得轉 讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於112年10月13日下午6時10分 許，在彰化縣○○鎮○○路0段000號之統一超商前，無償轉讓禁 藥甲基安非他命予陳金子施用。
三、嗣經警報請檢察官依法聲請通訊監察後，於113年11月7日上 午8時36分許，持本院核發之搜索票，至洪浩凱位在彰化縣○ ○鎮○○路00號住處執行搜索，當場扣得其所有之第一級毒品 海洛英4包（1.23公克、0.8公克、0.44公克、1.06公克）、 第二級毒品甲基安非他命2包（0.29公克、0.47公克）、鏟
管3支、吸食器2支、夾鏈袋1批、行動電話2支（分別含門號 0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）及磅秤1台等物 品，而查悉上情。
四、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者 ，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官 、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作 成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可 信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明 。
二、訊據被告洪浩凱固坦承有犯罪事實欄一、㈠、㈡之販賣毒品及 犯罪事實欄二之轉讓禁藥犯行，惟矢口否認有何犯罪事實欄 一、㈢販賣毒品犯行，辯稱：113年4月9日至楊國鎮住處，係 因為前一天販賣楊國鎮500元的甲基安非他命，但他只有給3 50元，所以才會拿他的氮氣瓶抵債云云。辯護人則以被告就 犯罪事實欄一、㈢部分應為轉讓禁藥，而非販賣毒品等語為 被告辯護。經查：
㈠犯罪事實欄一、㈠、㈡及犯罪事實欄二所示之販賣毒品及轉讓 禁藥部分，業據被告洪浩凱於偵查及本院審理中坦承不諱（ 見偵字第17757號卷第263至265、285至293、375頁，本院卷 第281頁），核與證人陳金子、楊國鎮於警詢、偵訊中之證 述情節相符（見他卷第41至65、193至201、251至267頁，偵 字第17757號卷第285至293、371至375頁），並有被告與證 人陳金子、楊國鎮之通訊監察譯文、被告使用之行動電話門 號0000000000通話通聯調閱查詢單、彰化縣警察局彰化分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、證人楊國 鎮模擬購毒照片、證人陳金子丟錢位置圖等（見他卷第78至 79、133頁，偵字第17757號卷第49至59、299至311、315至3 31、391至397頁）在卷可稽，是被告此部分任意性自白與事 實相符，此部分事實，堪以認定。
㈡犯罪事實欄一、㈢部分：
按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意 圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準。衡諸我國查緝 毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重 刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定
價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量， 亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可 一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足 以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉 以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院93年度台 上字第1651號、106年度台上字第2858號判決意旨參照）。 經查：
⒈113年4月9日晚上10時許，在彰化縣○○鎮○○路000號2樓房間 內，證人楊國鎮交付氮氣瓶10支予被告，而被告提供甲基 安非他命予證人楊國鎮施用等情，為被告供承在卷，並據 證人楊國鎮於警詢、偵訊及本院審理中證述明確（見偵字 第17757號卷第273至277、287頁，本院卷第186至198頁） 。
⒉被告雖辯稱：楊國鎮所交付之10瓶氮氣瓶係償還先前積欠 之購毒款項150元云云。然據證人楊國鎮於警詢中證稱： 氮氣瓶1支價值35元，10支應該是350元等語（見偵字第17 757號卷第273至277頁）；及於偵訊中證稱：113年4月9日 上午7時許，洪浩凱至其住處，其給他10支氮氣瓶，1瓶氮 氣瓶35元，外面1支賣35元，其算他30元等語（見偵字第1 7757號卷第287頁），而此亦經被告於偵查中經檢察官聲 請羈押，法院訊問時供稱：113年4月9日其請楊國鎮施用 毒品，氮氣瓶係楊國鎮賣給其，1支30元等語（見本院偵 聲字第201號卷第63頁）在卷。足見氮氣瓶1支市值為35元 ，而證人楊國鎮交付予被告之氮氣瓶為10支，總價值為35 0元，顯已超過被告所稱證人楊國鎮積欠之購毒款項150元 。
⒊另據證人楊國鎮於警詢中證稱：113年5月6日下午3時14分 許，係要用15支瓦斯氮氣跟洪浩凱換甲基安非他命，男生 就是甲基安非他命等語（見他卷第197頁）；及於偵訊中 證稱：113年5月6日下午3時14分許，其想要用15瓶氮氣瓶 跟洪浩凱換甲基安非他命，洪浩凱表示他夠了，不缺氮氣 瓶等語（見他卷第251至261頁），並有該次通訊監察譯文 （見他卷第209頁）在卷可參。清楚可知氮氣瓶係具有相 當價值之物品，亦曾係證人楊國鎮欲向被告購買毒品之代
價。
⒋綜上，本案被告與證人楊國鎮既無特殊交情，衡情甲基安 非他命並非價值低廉之物品，對於購毒者而言，任何可以 充為購毒之代價，即不可能輕易贈與予販毒者，又本案證 人楊國鎮所交付氮氣瓶之市價為350元，高出被告辯稱所 積欠之150元，顯與常情相悖，是被告辯稱係無償轉讓毒 品，顯不可採。從而，應認證人楊國鎮係以10瓶氮氣瓶作 為購毒之款項，而由被告交付甲基安非他命予證人楊國鎮 施用乙情甚為明確，被告該次交付毒品確實係出於營利之 意圖，而為販賣甲基安非他命之犯行。
三、又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院100年台上字第698號判決意旨參照 ）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒 品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分 裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異 其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆 屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利 ，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品。本案雖無法明 確計算被告販賣甲基安非他命之可得利潤，然取得甲基安非 他命成本需費不貲，且被告與購毒者並無特殊親誼關係，苟 非有利可圖，被告當無甘冒法律重罪制裁風險而販賣，足認 其有販賣毒品以營利意圖甚明。
四、綜上所述，被告前開犯行，均事證明確，堪以認定，應予以 依法論科。
五、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而甲基安非他命亦屬 藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛 生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條 定有處罰明文。故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再按毒 品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為
「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金 」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日（藥 事法第83條於95年5月30日修正時，第1項並未修正）修正公 布，同年4月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下 有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金」，行為人除轉 讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑 後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正 後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例 第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法 優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事 法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度台上字第2041 號判決意旨參照）。又轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者 ，加重其刑至2分之1，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第 2條第1項第2款規定甚明。經查，本案被告轉讓予陳金子之 甲基安非他命僅為施用之量，衡諸一般施用甲基安非他命之 人之施用劑量，數量當不致達淨重10公克。是本案既無證據 可資證明被告轉讓甲基安非他命達淨重10公克，自不得依毒 品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。
㈡是核被告洪浩凱就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號4所為， 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告各次販賣甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪；另藥事法並未處罰單純持有禁藥之 行為，自無被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓 之高度行為所吸收之情形（最高法院98年度台上字第5362號 判決意旨參照）。又被告所犯前開各次犯行，屬犯意各別、 行為互殊，應分別予以論罪。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因施用毒品案件，經本院以107年度訴字第304號、 第557號分別判決處有期徒刑8月、7月、8月確定，再經本 院以107年度聲字第1380號裁定定應執行有期徒刑1年5月 確定，經與他案接續入監服刑，甫於108年12月18日縮短 刑期假釋出監併付保護管束，而於109年10月8日保護管束 期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情， 有法院前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。又本院審酌被 告曾因多件毒品等案件，經法院判處罪刑後，明知毒品戕 害身心，仍再為本案同質性之犯行，本院審酌一切情狀後
，認本件被告依累犯加重最低法定本刑部分，應無過苛之 處，依大法官會議釋字第775 號解釋意旨裁量結果，認本 件最低法定本刑仍需加重，附此敘明。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又 按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重 法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁 藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法 院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告就附表 編號1、2、4所示各次犯行，迭於偵查及本院審理中均坦 承犯行，皆合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查 及審判中均自白」之要件，應分別依該規定減輕其刑，並 依法先加後減之。
⒊另被告雖辯稱:有供出上手謝宏銘等語。惟按犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17 條第1 項固有明文規定，然其所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如其他共犯或正犯之姓名年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之 發動調查或偵查並查獲者而言，申言之，被告之「供出毒 品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係 ，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查 獲其他正犯或共犯，即得依前開規定予以減刑，若被告供 出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之 證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣 後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相 當的因果關係，自不得適用前開規定予以減刑（最高法院 97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查，被告雖稱 其毒品來源為謝宏銘，惟在被告到案說明前，員警業已報 請臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官指揮偵 辦謝宏銘涉嫌販賣毒品案，並經長期跟監蒐證後，於114 年1月13日執行查緝行動，未緝獲謝宏銘到案，而謝宏銘 於112年6月21日因涉嫌毒品危害防制條例案件，復經彰化 地檢署發布通緝等情，有員警職務報告暨所附資料（見本 院卷第249至253頁）在卷可佐，且彰化地檢署亦函覆無因 被告之供述而查獲其販賣毒品之上手等情，有該署114年5
月29日彰檢名義113偵17757字第11490294970號函（見本 院卷第243頁）附卷可佐。可知承辦人員在被告到案之前 ，業已掌握謝宏銘之身分與其所涉犯嫌，並已發動偵查作 為，至被告到案時雖有供出謝宏銘，對被告關於謝宏銘涉 及他案之相關供述，與專案小組查獲謝宏銘間，並不具因 果關係，要與上開供出上游之要件不符，自不得依該規定 減免其刑。
⒋辯護人再就被告所為販賣甲基安非他命犯行，請求依刑法 第59條酌減其刑部分，然本院慮及販賣甲基安非他命，助 長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，而其 法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項規定為「無期徒 刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下 罰金」，且附表編號1、2所示犯行，於依毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑後，其最低刑度為5年，兩相權衡 ，本院認並無情輕法重之情，自無依該規定予以酌減其刑 之必要，故辯護人此部分主張，洵屬無據，而無可採。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所為販賣第二級毒品、 轉讓禁藥犯行，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害 社會程度匪淺，所為實不足取；並審酌被告犯後於偵查及本 院程序中坦承部分犯行等犯後態度，再參酌被告販賣毒品之 對象、數量及金額、以及被告轉讓禁藥之數量，暨被告之智 識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示 之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資儆懲。六、沒收：
㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次 刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前 段、第3項分別定有明文。經查，被告為附表編號1至3所示 各次販賣毒品犯行，各取得款項500元、350元、價值350元 之氮氣瓶，此為被告販賣毒品之犯罪所得，雖未扣案，爰均 依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定，於各該犯行 項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈡扣案之鏟管3支、吸食器2支、夾鏈袋1批、磅秤1台、realme 牌（內含門號0000000000號SIM卡1張）及三星牌（內含門號 0000000000號SIM卡1張）手機各1支，雖為被告所有，惟被 告供稱前4項與本案無關，而其用以本案犯行之行動電話門 號為0000000000號，係裝在華碩手機內等語（見本院卷第19
9至200頁），又查無其他證據資料顯示上開扣案物品係被告 用以本案犯罪或預備犯罪所用之物，亦非屬違禁物，爰不為 沒收之宣告，附此敘明。
㈢扣案之海洛因4包及甲基安非他命2包，雖為被告所有，且屬 違禁物，然與本案無直接關聯性，亦不為被告前開犯行項下 宣告沒收，然於被告不受理諭知項下沒收，詳如下述。貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告洪浩凱基於持有第一級及第二級毒品之 犯意，於113年11月4日（起訴書誤載為14日）上午7時30分 許，在彰化縣○○鎮○○路0段000號鹿東醫院旁停車場，以4,00 0元、1,500元價格，向謝宏銘（另案偵辦）購買第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即予以非法持有。嗣 因其另涉有毒品案件，經警於113年11月7日上午8時36分許 ，持本院核發之搜索票，至被告洪浩凱位在彰化縣○○鎮○○路 00號住處執行搜索，當場扣得其所有之第一級毒品海洛英4 包（1.23公克、0.8公克、0.44公克、1.06公克）、第二級 毒品甲基安非他命2包（0.29公克、0.47公克）。因認被告 洪浩凱尚涉有毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有 第一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。再按因施用而持有第二級毒品（ 未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，為施用之高度 行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為經裁定執行 觀察、勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違 背起訴之程序規定，應為不受理判決（最高法院98年度台非 字第302號判決、94年度台非字第180號判決意旨參照）。再 按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條、第23 條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢 察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人， 戒除其身癮之機會。行為人倘有多次施用毒品犯行，法院僅 需裁定1個觀察、勒戒，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒， 亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前 ，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行 ，均為該次觀察、勒戒程序之效力所及，而不另論罪。又毒 品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危 害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察 、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲
之被告即便查獲前施用一、二級等各式多種毒品，也不會因 此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀 察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施 用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定之效力均應 及於被告於觀察、勒戒執行前，為施用其他第一、二級毒品 而持有毒品之行為，而不應再予單獨追訴處罰，否則一方面 為使「初犯」或「3年後再犯」施用一、二級毒品犯行之被 告藉由觀察勒戒等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之 觀察勒戒程序，另一方面卻就其為施用其他第一、二級毒品 而持有毒品之低度行為再行追訴處罰，就「初犯」或「3年 後再犯」之被告同時以不同規範目的之處理程序為二種相反 歧異之處理，當非立法本意（最高法院98年台非字第302號 、臺灣高等法院108年度上易字第401號、臺灣高等法院臺南 分院108年度上易字第292號判決意旨參照）。三、經查：
㈠被告於113年11月4日上午7時30分許，在彰化縣○○鎮○○路0段0 00號鹿東醫院旁停車場，以4,000元、1,500元價格，向謝宏 銘購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即 予以非法持有。嗣因其另涉有毒品案件，經警於113年11月7 日上午8時36分許，持本院核發之搜索票，至被告位在彰化 縣○○鎮○○路00號住處執行搜索，當場扣得其所有之第一級毒 品海洛英4包（1.23公克、0.8公克、0.44公克、1.06公克） 、第二級毒品甲基安非他命2包（0.29公克、0.47公克）等 情，業經被告供承在卷，並有上開彰化縣警察局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據在卷可參，此外，尚有 扣案之海洛因4包及甲基安非他命2包可資佐證，是此部分之 事實，堪以認定。
㈡被告供稱其係於113年11月7日上午8時許，施用海洛因及甲基 安非他命，該毒品係上開其於113年11月4日向謝宏銘所購買 等情(見偵字17757號卷第30、353至358頁，本院卷第283至2 84頁)。且警方於113年11月7日上午10時53分許，徵得被告 之同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、 可待因及嗎啡陽性反應一節，有彰化縣警察局彰化分局委託 檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣酸條例以外 案件接受尿液採樣同意書及正修科技大學超微量研究科技中 心尿液檢驗報告（見本院卷第135至139頁）在卷可參。被告 上開所述113年11月7日施用海洛因、甲基安非他命之事實， 應堪以認定。
㈢被告前於113年5月20日因施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命案件，經本院以113年度毒聲更一字第6號裁
定送觀察、勒戒等情，有法院前案紀錄表及上開刑事裁定（ 見本院卷第159至161頁）在卷可參。而本案被告所稱113年1 1月7日該次施用毒品犯行，已經彰化地檢署檢察官以113年 度毒偵字第2205號偵辦，且係在前開觀察勒戒執行前所犯， 應為前案保安處分程序效力所及，而此亦經彰化地檢署以11 4年5月8日彰檢曉均113毒偵904字第11490249060號函文（見 本院卷第145頁），向本院洽借被告欲執行113年度毒偵字第 904、2205號觀察勒戒乙情甚明。故被告113年11月7日該次 施用海洛因、甲基安非他命之犯行，即應為前案裁定觀察勒 戒效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。
㈣扣案之海洛因4包、甲基安非他命2包，並查無其他證據資料 可資認定與被告販賣毒品有關，業經本院前所敘明，是依被 告前開供述，應係被告113年11月7日施用毒品犯行所剩餘之 毒品，而依持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所 吸收，則被告所持有上開扣案之海洛因4包及甲基安非他命2 包即應為其該次施用毒品犯行所吸收，不另論罪。是檢察官 就被告不應另論罪之持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命之行為提起公訴，其起訴之程序顯已違背規定， 且無從補正，爰不經言詞辯論，為不受理之判決。四、沒收：
㈠按刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項 之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之 犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3項也 有明文。是現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立性之法律 效果，而非僅屬從刑之性質，並不受本案罪刑部分之影響， 故被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之 犯罪，於檢察官於案件中表明聲請沒收之意旨，仍得於判決 中併予宣告沒收。詳言之，單獨宣告沒收於已對被告起訴之 案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序， 於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴 書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出 沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程 序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之 諭知（最高法院110年度台上字第5134號、110年度台上字第 3580號判決意旨可參）
㈡經查，扣案之海洛因4包及甲基安非他命2包，分屬第一級、 第二級毒品，係屬違禁物，被告所涉持有第一級、第二級毒 品罪嫌，雖經本院為公訴不受理，惟公訴意旨業已請求宣告 沒收銷燬上開扣案之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬。而用以包裹該海洛因、甲基安
非他命之包裝袋，依現行實務採行之鑑定方法，仍有極微量 之甲基安非他命殘留，無法完全析離，亦無析離之實益與必 要，俱應視為一體，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官林家瑜到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 15 日 刑事第五庭 審判長法官 余仕明 法 官 胡佩芬 法 官 林怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日 書 記 官 馬竹君 附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5
百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
編號 犯 罪 事 實 主 文 1 如犯罪事實欄一、㈠所示。 洪浩凱犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得現金新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄一、㈡所示。 洪浩凱犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得現金新臺幣參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如犯罪事實欄一、㈢所示。 洪浩凱犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年貳月。未扣案之犯罪所得價值新臺幣參佰伍拾元之氮氣瓶拾支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如犯罪事實欄二所示。 洪浩凱犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。