臺灣屏東地方法院民事判決
110年度建字第8號
原 告
即反訴被告 張玲茲
訴訟代理人 林湘絢律師
被 告
即反訴原告 綠藝營造有限公司
法定代理人 蔡國宏
訴訟代理人 翁旭紳律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年6月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣133萬2,373元，及自民國110年2月27
日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔百分之44，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣45萬元為被告供擔保
後，得假執行；但被告如以新臺幣133萬2,373元為原告預供
擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如
專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者
，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有
明文。民事訴訟法第260條第1項所稱之「相牽連」，乃指為
反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標
的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩
者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連
性者而言（最高法院98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）
。本件原告起訴主張兩造於民國108年1月間成立工程合約（
下稱系爭契約），約定由被告承攬原告所有坐落屏東縣○○鄉
○○段000地號土地上之住宅新建工程（下稱系爭工程），惟
被告逾期仍未完成其中一次工程部分，其已發函對被告終止
系爭契約，請求被告返還溢付之工程款，並賠償另行發包所
受損害及逾期完工之違約金，合計新臺幣（下同）300萬元
。惟為被告所否認，並依系爭契約法律關係提起反訴，請求
原告給付已施作項目未付之工程款。核被告所提反訴之標的
，與作為本訴防禦方法所主張之法律關係，兩者事實上關係
密切，審判資料亦有其共通性，而相互牽連，則其所提反訴
，於法並無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮
應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1
項第3款定有明文。本件反訴原告原起訴請求反訴被告給付
其110萬元本息，訴狀送達後，改為請求反訴被告給付其120
萬元本息，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，
應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：兩造於108年1月間成立系爭契約，由被告承攬伊
在坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地上之住宅新建工程（即
系爭工程），約定總價為1,500萬元，於108年1月27日前開
工，一次工程部分應於280個工作天完成，二次工程部分應
於200個工作天完成。詎被告於108年12月間即停工，而未再
進行任何工程之施作，經伊與被告法定代理人磋商，被告仍
未繼續施作，伊遂於109年11月16日寄發高雄西甲郵局第001
748號存證信函（下稱系爭存證信函），依民法第263條規定
，對被告為終止契約之意思表示，被告於109年11月17日收
受存證信函，則兩造間之承攬契約已於109年11月17日終止
。又伊依系爭契約給付被告740萬元之報酬，本件經屏東縣
建築師公會鑑定結果，被告已施作完成之工程價額為606萬7
,627元，溢付之133萬2,373元，伊得依民法第179條及第502
條第1項規定請求被告返還（二項請求權基礎，請擇一為有
利於伊之判決）。其次，系爭契約終止後，伊就被告未完成
之一次工程部分另行發包，依系爭契約之報價單，一次施工
部分價金為843萬4,388元，縱使扣除已施作完成之工程價額
606萬7,627元，其剩餘價金亦僅236萬6,761元，惟伊另行發
包之價額為429萬2,979元，須多支出之差額192萬6,218元，
伊得依民法第227條第1項、第231條第1項及第497條第2項規
定請求被告賠償其中166萬7,627元（三項請求權基礎，請擇
一為有利於伊之判決）。再者，被告最遲應於108年1月27日
前開工，並應於280個工作天即109年3月19日前完成一次工
程之工作，惟被告迄未完成一次工程，算至契約終止前一日
即109年11月16日，被告共逾期167天，依系爭契約第7條以
每日按契約總價0.01％即1,500元計算，伊得請求被告賠償逾
期違約金25萬500元。以上金額合計325萬500元，伊僅請求
其中300萬元等語，並聲明：㈠被告應給付原告300萬元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊對於原告主張兩造已成立系爭契約，且系爭工
程於108年1月27日開工，均不爭執。惟其中一次工程部分，
伊於109年2月12日即已完工，並於109年4月23日申請使用執
照，經屏東縣政府於109年5月7日核發使用執照，自108年1
月27日起算，算至109年2月12日，尚未滿280天，則原告以
伊逾期完工或停工，且有可歸責之事由，而終止兩造間之承
攬契約，於法即有未合。又縱使系爭工程中一次工程部分，
確因可歸責於伊之事由而遲延，惟原告未定相當期間催告，
即逕為終止，於法亦有未合。原告雖於109年11月16日以系
爭存證信函對伊為終止承攬契約之意思表示，並經伊於109
年11月17日收受，然原告既無前述法定終止權，亦無系爭承
攬契約第10條所約定之終止權，其所為終止應屬不合法。原
告所為終止既於法不合，伊受領原告所給付之工程款740萬
元，即非無法律上之原因，亦無造成原告受有損害之餘地，
原告依不當得利法律關係及民法第502條第1項規定，請求伊
返還或賠償133萬2,373元，並依民法第227條第1項、第231
條第1項及第497條第2項規定，請求伊給付一次工程部分再
次發包之差額192萬6,218元（或其中166萬7,627元），於法
均屬無據。至於逾期違約金部分，本件系爭工程於108年1月
27日開工，伊於109年2月12日完成一次工程部分，並未逾期
完工，原告主張伊逾期167天，按契約總價1,500萬元，以每
日萬分之1即1,500元計算，請求伊賠償逾期違約金25萬500
元，於法亦有未合等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及
假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請
准宣告免為假執行。
三、經查，兩造於108年1月間簽訂系爭契約，約定由被告承攬原
告於坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地上之住宅新建工程（
即系爭工程），工程總價為1,500萬元。系爭工程於108年1
月27日開工，一次施工約定完工日為開工後280個工作天即1
09年3月19日。又本件新建住宅於109年5月7日取得使用執照
，門牌號碼為屏東縣○○鄉○○路000號，建物竣工日期為109年
2月12日。其次，原告於109年11月16日寄發系爭存證信函，
經被告於同年月17日收受等事實，為兩造所不爭執（見本院
卷二第179頁），並有系爭契約、報價單、系爭存證信函、
掛號郵件收件回執及使用執照在卷可憑（見本院卷一第27至
49、95及157頁），堪信為實在。
四、得心證之理由：
㈠系爭契約經原告以系爭存證信函，依民法第511條規定任意終
止：
⒈按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一
方行使終止權而為終止之意思表示者；當事人一方行使終止
權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權
，亦有由於當事人依契約約定終止者，謂之約定終止權。合
意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係
，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終
止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263條準用同
法第258條及第260條規定；倘當事人一方合法行使約定終止
權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。此三
種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無
可混淆（最高法院113年度台上字第1007號判決意旨參照）
。
⒉原告依民法第502條第2項或第503條或類推適用民法第254條至256條規定，終止系爭契約為不合法：
⑴按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第254條至第256條、502條第2項及第503條分別定有明文。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院87年度台上字第893號判決參照）。又民法第503條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用（最高法院103年度台上字第459號判決意旨）。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決參照)。
⑵本件原告雖於系爭存證信函援引民法第502條第2項或第503
條規定，為其終止系爭契約之法律依據，惟上揭條文乃定
作人得解除契約之法律依據，原告依此終止系爭契約，已
有未合。況且，系爭契約係為完成原告住宅之新建工程，
依被告承攬之工作內容觀之，縱使未於特定期限內完成，
其履行仍對於原告有利益，實難認客觀性質上為期限利益
行為。且系爭契約僅於第5條約定：「工程應於報價單簽
核日開工，即108年1月27日前並於開工之日起一次工程28
0日工作天內施工完成二次工程200日工作天完成」，而為
履行期間之約定，惟依系爭契約第7條所訂：「逾期違約
金，以日曆天為單位，乙方（即被告）如未依照契約規定
期限竣工，逾期違約金罰則如下：契約價金總額100萬元
以上，逾期每日須處契約價金總額0.01％」，縱使被告逾
上揭工程期間未完成新建工程，其效果亦僅為給付違約金
，足見上揭條款內容性質上僅為被告清償期之約定，並非
系爭契約之要素，亦難認依契約之性質或當事人之意思表
示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的。據此，系
爭契約非以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，自
無民法第502條第2項或第503條規定適用之餘地，亦無從
類推適用民法第255條之規定，終止系爭契約。再者，原
告以系爭存證信函終止系爭契約前，並未定相當期限催告
被告履行，被告就系爭工程之施作，亦未有何給付不能之
情形，原告主張類推適用民法第254條、第256條規定終止
系爭契約，於法亦屬無據。
⒊原告已依民法第511條規定，合法終止系爭契約：
⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，民法第511條前段定有明文。
蓋承攬人係為定作人完成工作之人，如定作人於承攬人工
作完成前，已無完成工作意願，承攬人縱繼續完成工作，
對定作人而言，亦屬無益，徒然浪費社會資源而已，且定
作人既應賠償承攬人因終止承攬契約所受損害，對於承攬
人而言，即無不利益，故不問承攬人就承攬契約之履行，
有無可歸責事由，定作人均得不附理由終止承攬契約。定
作人既得不附任何理由即終止承攬契約，定作人終止契約
所附理由，縱非事實，如其真意係在嗣後終局消滅契約關
係，即屬終止契約之意思表示，對於契約終止之效力不生
影響。
⑵經查，兩造間簽訂系爭契約後，自109年6月起即陸續因被
告之財務問題或被告與其他包商之工程款結算問題發生糾
紛，當時系爭工程尚未完成，雙方因多次協商未果，原告
乃於109年11月16日，以系爭存證信函為終止契約之意思
表示，並經被告於同年月17日收受等事實，有系爭存證信
函、掛號郵件收件回執及兩造間Line對話紀錄在卷可憑（
見本院卷一第43至49及231至273頁）。又系爭存證信函僅
記載「本人（即原告）將依上開民法規定及系爭契約約定
，終止系爭契約…」，就原告是否已行使其任意終止權，
或僅係以系爭存證信函為「將」行使任意終止權之預告（
實則尚未行使），尚有不明。惟觀諸原告起訴狀所載「原
告已於民國109年11月16日…終止契約」（見本院卷一第21
頁），被告雖辯稱原告所為終止於法未合，然未否認原告
已對其為終止系爭契約之意思表示（見本院卷一第150頁
），是應認原告已以系爭存證信函行使任意終止權，則兩
造間系爭契約即於被告收受系爭存證信函之日即109年11
月17日終止。
㈡原告依不當得利法律關係或民法第502條第1項規定，請求被
告返還溢領工程款或減少報酬133萬2,373元，為有理由：
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定。又承攬契
約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效
力，定作人固仍應就契約終止前承攬人已完成工作部分給付
報酬，惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得
受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益
之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還
之（最高法院108年度台上字第2168號判決意旨參照）。
⒉本件原告已以系爭存證信函終止系爭契約，有如前述。關於
系爭工程被告已施作部分，經兩造同意由本院囑託屏東縣建
築師公會，以系爭工程新建房屋之現況為依據，並以兩造約
定之工程單價，鑑定被告已完成工項之價額（見本院卷一第
216頁）。其鑑定結果略以：(一)本鑑定標的物工程合約總
金額1,500萬元，由綠藝營造有限公司承攬，工程項目主要
包括建築工程（一次工程）項次1~23、建築工程（二次工程
）項次24~47、圍牆12米（50公分＋GL210公分、厚度20公分
）項次1-10共三部分。(二)鑑定標的物現況施工完成建築工
程（一次工程）之主體結構及建築工程（二次工程）基礎層
，即完成工程項目2~9及26，其他工程項目則部分施作或未
施作。(三)鑑定人依工程完成部分計價鑑定總表、工程完成
部分計價明細表及工程項目計算明細表，計算結果完成部分
之價額為606萬7,627元等情，有鑑定報告在卷可稽（見外放
鑑定報告，下稱系爭鑑定報告）。系爭鑑定報告係經屏東縣
建築師公會鑑定委員專業鑑定所作成，並無違反經驗法則或
論理法則而不可採之情形，自堪採憑。準此，被告完成之工
作雖已具備一定之經濟上效用，惟該部分之工程款僅為606
萬7,627元，則依前揭說明，原告主張被告溢領工程款，依
不當得利法律關係，請求被告返還133萬2,373元（計算式：
0000000－0000000＝0000000），即屬有據。
㈢原告依民法第227條第1項、第231條第1項及第497條第2項規
定，請求被告賠償另行發包之損失166萬7,627元，為無理由
：
⒈民法第227條第1項及第231條第1項部分：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人
遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第
227條第1項、第231條第1項分別定有明文。又承攬人所為
不完全給付造成之損害可分為瑕疵損害與瑕疵結果損害，
其中瑕疵損害係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工作
本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損，依民法第22
7條第1項規定，定作人得依關於給付遲延之規定行使其權
利，即可補正者，仍應經催告程序行使權利（最高法院11
0年度台上字第2525號）。其次，損害賠償之債，以有損
害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關
係為成立要件，若依經驗法則，綜合行為當時所存在之一
切事實，認為在一般情形上，有此同一條件存在，而依客
觀之審查，不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相
當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因
果關係（最高法院87年度台上字第154號判決意旨參照）
。
⑵查系爭契約經原告任意終止後，被告即無由再繼續施作系
爭工程內容，難謂本件係因可歸責於被告，致其承攬工作
無法完成而陷於給付不能之情形，原告依民法第227條適
用給付不能之規定，請求被告賠償其損失，已非有據。又
縱使原告主張被告遲延完成系爭工程中一次工程部分一節
屬實，惟該工程倘由被告繼續施作，亦無施作工程之價差
可言。況且，原告於終止系爭契約後，雖因另外委由第三
人接續完成系爭工程，而須支出較系爭契約更多之工程款
，該另行發包之額外支出，本質上係原告終止契約後委由
第三人施作所致，屬終止契約後新生之損害，原告依民法
第231條第1項規定請求被告賠償另行發包之損失166萬7,6
27元，於法亦有未合。
⒉民法第497條第2項部分：
⑴按工作進行中因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有
其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬
人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依
照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，
其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第497條定有明文
。又定作人行使民法第497條之瑕疵預防請求權，僅於承
攬人於工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕
疵或有其他如承攬人違反注意義務等違反契約情事為限，
並不包括遲延履行在內，並須定作人已定相當期限，令承
攬人為改善或履行而不為改善或履行，始得令第三人改善
或繼續工作（最高法院93年度台上字第250號判決意旨參
照）。
⑵查兩造間系爭契約，經原告以系爭存證信函對被告為終止
之意思表示，該意思表示於109年11月17日到達被告，故
系爭契約業於109年11月17日終止之事實，已據前述。系
爭契約既已終止，被告自不得再依民法第497條規定，請
求終止契約後另行發包第三人完成後續工程之費用。再者
，原告係主張因被告施工遲延、無故停工，致其於系爭契
約終止後，須另行發包而額外支出工程費用192萬6,218元
（見本院卷二第61頁），然被告施工遲延與否並非民法第
497條規範之情形，且原告並未定相當期限，請求被告改
善其工作或依約履行，是原告依此請求被告賠償另行發包
之損失166萬7,627元，亦難謂有據。
㈣原告系爭契約第7條約定，請求被告賠償逾期違約金25萬500
元，為無理由：
⒈按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同
，前者係指是否完成約定之工作，後者係指完成之工作是否
具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使
用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，應以承攬契約所約定之
工作內容為依據，並於具體個案中，就契約之內容、目的觀
察，依一般社會通念及誠信原則而為判斷；倘定作人或承攬
人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦
具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成。又民法第49
3條第1項、第2項規定，僅使定作人於符合一定條件下，得
自行修補其承攬人工作之瑕疵，並由承攬人負擔所生之費用
，然承攬人仍非不得請求其已完成部分工作之報酬（最高法
院114年度台上字第522號判決意旨參照）。至於定作人於承
攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之
義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於
所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，
定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法
院73年度台上字第2814號、76年度台上字第1079號及82年度
台上字第1440號判決要旨參照）。
⒉本件原告雖主張：系爭工程中一次工程內容，即如系爭契約
第16條第1項第1至6款內容，依系爭契約第5條之約定，被告
應於108年1月27日開工日起280個工作天內（即109年3月19
日前），完成系爭工程中之一次工程，然依系爭鑑定報告，
被告僅完成工程項目項次2至9及項次26，其他工常部分則僅
部分施作或未施作，足見被告尚未完成一次工程，被告顯未
依契約約定期限竣工等語。然系爭工程中一次工程部分是否
已完工，自應以被告施作範圍在外觀上，是否均已完成施作
而為認定，與原告得否請求被告修補瑕疵要屬二事。
⒊查系爭契約內容包含一次工程及二次工程，依契約所附報價
單之記載，一次工程之工程項目為項次2至項次23（項次1、
23均為空白），二次工程之工程項目為項次24至47（項次24
為空白）。其中一次工程部分，依其工程項目名稱之記載，
始於項目2之「基礎工程（開挖、回填、放樣、級配）」，
終於項目22之「工程管理費（甲種圍籬安裝、申請使用執照
）」；二次工程部分，則始於項目25之「因應二次工城牆面
拆除工程」，終於項目47之「6號鋼筋改成7號鋼筋含續接器
」。又系爭契約第16條第1項關於付款期程之約定，第1款至
第6款所示金額欄後方，均有加註「一次工程」之文字，第7
款為「取得使用執照工程後」，第8款至第14款並無一次工
程或二次工程之註記，第15款為「一、二次工程驗收後」，
有系爭契約及報價單在卷可憑（見本院卷一第27至41、157
頁）。另外，依原告所提出之兩造間Line對話紀錄，被告於
108年9月26日請求原告給付工程款時，原告即傳訊「第7.的
請款應該算是二次工程的頭款」、「第7.是二次開始才付啊
！」，待被告表明係請求系爭契約第16條第1項第6款所示之
工程款後，原告則表示「嗯！那我怎麼能確保支付最後一期
能如期拿到使（用執）照」、「這應該是完工的尾款吧？」
（見本院卷第234至235頁）。
⒋依系爭契約約定之付款期程及兩造間對話紀錄觀之，系爭工
程中一次工程部分，係針對本件新建建物取得使用執照前所
施作之工程內容，而以取得使用執照為其工作目的；而二次
工程部分，則係於取得使用執照後，繼續依兩造約定之工程
圖說內容施作。則被告就其施作系爭工程中一次工程部分，
係於109年2月12日申報竣工，並經承造人、專任工程人員及
監造人簽具建築工程完工簽證表，起造人（即原告）、承造
人及監造人簽具使用執照竣工報告書後，於109年2月24日向
屏東縣政府申請使用執照（見建築使用執照卷），可認被告
於109年2月12日申報竣工時所完成之工程內容，已達到使本
件新建建物取得使用執照之契約目的，從而，足見被告就系
爭工程中一次工程部分，業於109年2月12日完成，且被告施
作一次工程之工期，尚未逾原告所主張之280個工作天（即
在109年3月19日前完成）。縱使系爭工程如報價單項次10至
12、14至15、19及21所示工程項目僅有部分施作，項次13及
16至18所示工程項目全部未施作，亦僅係被告就系爭工程中
一次工程之施作有無瑕疵之問題，不影響系爭工程新建房屋
取得使用執照之資格，是原告以上開工程項目未施作為由，
主張被告未依照契約約定期限完成系爭工程中一次工程部分
，依系爭契約第7條請求被告賠償逾期違約金25萬500元，於
法即屬無據。
五、綜上所述，本件本訴部分，原告依不當得利法律關係、民法
第227條第1項、第231條第1項、第497條第2項規定及系爭契
約第7條約定，請求被告給付其300萬元，及自起訴狀繕本送
達翌日（即110年2月27日）起至清償日止，按週年利率百分
之5計算之利息，於主文第1項所示範圍內，為有理由，應予 准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。又本件本訴原告勝 訴部分，兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執 行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。 至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回之。參、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造間定有系爭契約，依系爭鑑定報告，伊 已施工至完成系爭契約第16條第1項第8款「二次工程壹層基 礎完成」之階段，依該付款辦法之約定，反訴被告至此應給
付伊共860萬元。而反訴被告迄今僅給付740萬元，尚不足12 0萬元。依系爭契約之約定，伊得請求反訴被告加計法定遲 延利息給付120萬元等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原 告120萬元，及自反訴原告民事陳報㈢狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡反訴原告願供擔 保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告所已施作之工程（包含一次工程及 二次工程部分），依系爭鑑定報告，其價值僅為606萬7,627 元，反訴原告固有施作部分二次工程，但亦有部分一次工程 尚未施作，不能僅以其施工涵蓋系爭契約第16條第1項第8款 之8.「二次工程壹層基礎完成」部分，即謂反訴原告得向伊 請求共860萬元之工程款。何況，前開付款辦法僅係兩造關 於付款時間之約定，與伊所應給付之工程款數額無關等語， 資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回 。㈡如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、得心證之理由：
本件反訴原告主張：伊已就系爭工程，施作至完成系爭契約 第16條第1項第8款「二次工程壹層基礎完成」之階段，依前 開付款辦法之約定，反訴被告應給付伊工程款共860萬元等 語，無非係以系爭契約及系爭鑑定報告為憑，然為反訴被告 所否認，經查：
㈠依系爭契約第16條「付款辦法」之約定，其第1項將合約總價 1,500萬元分15期交付，分別為：⒈簽約金（一次工程）、⒉ 預訂鋼筋、放樣後（一次工程）、⒊壹層基礎完成（一次工 程）、⒋二樓地板完成（一次工程）、⒌三樓地板完成（一次 工程）、⒍屋頂完成（一次工程）、⒎取得使用執照工程後、 ⒏二次工程壹層基礎完成、⒐二樓地板完成、⒑三樓地板完成 、⒒屋頂完成、⒓防水施作完成、⒔室內打底完成後、⒕室內地 坪及油漆完成後、⒖一、二次工程驗收後，各期程並按約定 之金額給付工程款（見本院卷一第35頁）。又系爭契約所附 報價單項次25之基礎工程（開挖、回填、放樣、級配）已施 作完成，另項次26之普通模板、項次29之鋼筋#3~#6搭接長 度依照圖說施工、項次30之鋼筋工資、項次32之混泥土（澆 置、養護、打平）350PSI、項次33之泵送車、項次35之水電 工程部分，亦已施作「基礎層」部分等事實，有系爭鑑定報 告可憑（見系爭鑑定報告第7頁），固堪信為真實。 ㈡惟按當事人終止承攬契約後，倘未另有約定，契約當然向後 失其效力，定作人僅需就契約終止時承攬人已完成工作部分 給付工程款；而承攬契約關於工程款分期給付，係屬付款方
式之約定，與工程完成比例未必相當，承攬人於契約終止後 ，自不得逕憑原分期付款之約定主張定作人應給付工程款。 是系爭契約第16條之付款辦法，僅係系爭工程進行期間付款 方式之約定，系爭契約既經反訴被告終止，僅生依現況結算 之問題，要無再適用前開付款方式請款之餘地。而反訴原告 已完成之工作，依系爭鑑定報告所載，其價額總計為606萬7 ,627元，有如前述，反訴原告自僅得請求反訴被告給付工程 款606萬7,627元，惟反訴被告已給付工程款740萬元，超過 反訴原告所完成工作之價額，則反訴原告請求反訴被告再給 付工程款120萬元，自屬無據。
四、綜上所述，本件反訴部分，反訴原告依系爭契約之約定，請 求反訴被告給付其120萬元，及自反訴原告民事陳報㈢狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請已失所依附，應併駁回之。
肆、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無 理由，反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第 78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 114 年 7 月 2 日 工程法庭 審判長法 官 凃春生 法 官 薛全晉 法 官 彭聖芳正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 7 月 2 日 書記官 潘豐益
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