臺灣臺中地方法院民事臺中簡易庭判決
114年度中簡字第734號
原 告 彭志遠
訴訟代理人 劉鈞豪律師
複代理人 吳振威律師
被 告 馬允立
馬允忠 指定送達處所：臺北市○○區○○街00
馬允琬
馬允豪
馬連圓圓
上列當事人間請求終止地上權等事件，本院於民國114年7月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終
結者。不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款定
有明文。本件原告原起訴聲明請求：㈠先位聲明：被告馬允
立、馬允忠、馬允琬、馬允豪、馬連圓圓(下稱被告等5人)
就原告所有坐落臺中市○區○○○段0000地號土地(下稱系爭土
地)設定如附表所示之地上權應予塗銷；㈡備位聲明：確認被
告等5人被告應就原告所有系爭土地上之地上權，自起訴狀
繕本送達翌日起算酌定權利存續期間為1年，並辦理期間變
更登記事宜。嗣原告於本院審理中，變更備位聲明：請鈞院
確認系爭土地上設定之地上權並酌定其存續期間等語（見本
院卷第272頁），上開原告變更備位訴之聲明，核屬擴張應
受判決事項之聲明，雖被告等5人均不同意，惟本院認依上
揭規定，原告備位聲明之變更並不妨礙訴訟終結，應予准許
。
二、被告馬允立經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由
其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
ㄧ、原告主張：系爭土地原為其父彭國霖所有，原告於民國110年
3月22日取得所有權，而土地上存有權利人為被告等5人如附
表所示之不定期限之地上權迄今，而設定地上權之原因係原
告所有門牌號碼為臺中市○區○○街00巷00號之房屋(下稱系爭
房屋)之牆壁占用被告等5人共有之同段36-6地號之鄰地約0.
55平方公尺，經被告等5人提起拆屋還地訴訟，鈞院以87年
度簡上字第161號判決拆除系爭房屋占用36-6地號土地0.55
平方公尺之牆壁並將占用土地返還被告等5人，所以彭國霖
與被告等5人於90年9月12日達成和解，內容略以：彭國霖同
意㈠給付被告等5人新臺幣(下同)50萬元補償金，免拆占用土
地牆壁。㈡被告等5人在系爭土地上設定地上權，以供將來重
建房屋時能將系爭房屋牆壁作為共同壁興建使用等語，並訂
有和解書、承諾書附卷。而該地上權設定迄今已有20餘年，
已逾民法第833條之1規定地上權20年存續期間且設定權利目
的已不存在，原因在於被告等5人亦無重新建築之情事，顯
見其等並無使用系爭房屋牆壁作為共同壁之需求，又原告因
生意須以系爭土地貸款周轉之用，如土地上設有地上權，必
定無法順利貸款，無奈之際，爰依民法第833條之1規定，請
求被告等5人應將地上權塗銷或由鈞院酌定地上權存續期間
等語。㈠先位聲明：⒈告等5人就原告所有系爭土地上設定之
地上權應予塗銷。⒉願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：
⒈請鈞院酌定地上權存續期間並辦理變更登記。⒉願供擔保請
准宣告假執行。
二、被告等5人均以：
㈠被告等5人共有同段36-6地號土地為與系爭土地相鄰之鄰地，
其上建有門牌號碼為臺中市○區○○街00巷00號之房屋(下稱被
告房屋)，雖該房屋興建已數十年，確實老舊，但是堪供居
住使用並無損壞情形，現被告馬連圓圓正居住其內，而被告
馬允立、馬允忠、馬允琬、馬允豪係被告馬連圓圓子女，不
時回被告房屋看望居住並照顧母親，足證被告房屋並未損壞
，居住情形仍良好，並提出照片35張為證。
㈡當初彭國霖與被告等5人訂立和解書，雖彭國霖給付被告等5
人50萬元補償金，可免拆除牆壁返還占用土地予被告等5人
，惟尚有彭國霖所立之承諾書，承諾俟被告等5人須重新建
築被告房屋時，系爭房屋牆壁可供作被告等5人新建房屋共
同壁使用，此方為設立地上權之最重要目的，現今被告房屋
尚未損壞但已老舊，被告等5人如因房屋老舊損壞須重建時
，彭國霖所立上開承諾書依然有法律上效力，系爭房屋牆壁
應供作新建房屋共同壁使用，原告何能揣測設立地上權之目
的已不達？系爭地上權並非未定期限，其期限係永久，故原
告依民法第833條之1請求終止地上權，自屬無據。並均聲明
：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告上開主張，業據其提出系爭土地第一類謄本、和解書、
承諾書、相鄰房屋照片3張等件附卷可稽；亦據被告等5人提
出本院86年度中簡字第3016號判決書、87年度簡上字第161
號確定判決書、判決確定證明書(含臺中市中山地政事務所8
6年土丈字第1724號)、被告房屋照片35張等件在卷可憑，應
堪信地上權設定、兩造房屋毗鄰、和解書與承諾書內容及條
件等事實均為真實。
㈡本件兩造有爭執之點應在於：系爭地上權成立之目的為何？
原告依民法第833條之1請求本院終止系爭地上權有無理由？
茲敘述如下：
⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之
目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定
其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。是
法院得依當事人之請求定地上權存續期限或終止地上權者，
以未定有期限之地上權為限。又民法就地上權並未設有存續
期間之限制，登記實務上亦就地上權未定存續期間與存續期
間約定為永久者，異其登記方式。自現代社會經濟，強化土
地利用之需求，永久地上權正足以發揮地上權之社會經濟機
能，如有法定終止事由，亦得終止，不生絕對害及所有權之
完整性，基於私法自治原則，當事人間就地上權存續期間約
定為永久，當予以尊重，自屬有效，而不能認屬未定存續期
間之地上權；又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實
有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，
不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已
揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應
視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合
理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之
事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時
，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責
任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院107年度台上字第1
035號、同院107年度台上字第1035號判決意旨參照）。
⒉原告主張依民法第833條之1規定，系爭土地上所設定之地上
權已逾20年，應予塗銷云云，依上揭最高法院判決意旨，非
已逾20年之地上權為法定塗銷之原因，於茲不贅。原告復主
張：⑴被告等5人迄今已20餘年未有使用共同壁之情形，顯無
使用之必要，更無設定地上權之必要。⑵地上權設定目的係
為被告等5人興建新房時，系爭房屋牆壁工作共同壁使用，
惟共同壁使用以同意書形式即可達成，無須設定地上權云云
。經查：
⑴依被告所提被告房屋現況照片35張等事證，房屋內牆壁雖油
漆脫落斑駁且多處有壁癌產生，但是屋瓦、梁柱、磚牆、廁
所等結構尚稱良好(見本院卷第245頁至第246頁)，客廳、被
告馬連圓圓居住房間經過重新粉刷，且被告馬連圓圓辯稱：
現今其仍居住在房屋內，其子女不定期回家團聚並居住，被
告房屋仍然為凝聚家族內成員之中心地點，原告對此並無意
見，被告等5人亦提出水電單據證明仍有居住之事實(見本院
卷第229頁至第241頁)，足證被告房屋並未損壞，雖老舊仍
堪供居住使用，既然被告房屋仍堪使用，被告等5人決定繼
續使用舊屋，並非等同於不再興建新房，亦非顯無使用共同
壁之必要，此點之邏輯思考，原告恐有誤會。
⑵契約以何種形式訂立，基於契約自由原則，係由雙方當事人
合意為之，除非法律規定其具有一定之「要式性」(例如：
票據)，其餘契約約定，端視當事人合意應以何種契約方式
完成，原告主張如被告等5人興建新房，共同壁使用可以以
使用同意書方式為之，亦不當然等同於地上權之設定法效在
被告等5人心中之地位，不然於90年間彭國霖既然已與被告
等5人訂立和解書，為何彭國霖須另外書立一張地上權設定
承諾書(共同壁使用，見本院卷第25頁)？所以原告上開主張
，原告將系爭牆壁供作被告等5人新建房屋共同壁使用，既
已經當事人合意以設定地上權方式為之，兩造及其繼受人均
應對地上權設定予以尊重。況如以同意書方式為共同壁使用
約定，後手再次丈量後，主張上開同意書僅有「債之相對性
」原則，僅拘束被告等5人及彭國霖(或原告)，對後手承接
人不具效力，則對於被告等5人殊為不利。是原告上開先位
主張，委無足採。
㈢至原告備位聲明請求法院酌定地上權存續期間並變更登記乙
節：
⒈末按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立
之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成
立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形
，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1規定甚明
。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上
權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、
性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定
之始，並無容任【第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新
，重為第二次以後建置之目的】，該以地上權建置之建築物
或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟
價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與
民法第833條之1規定相符(最高法院105年度台上字第163號
判決意旨足參)。
⒉查系爭地上權存續期間均為永久之事實，揆諸上開說明，系
爭地上權定有存續期間為永久，並非未定有期限之地上權，
原告自無從依民法第833條之1請求本院終止系爭地上權，原
告仍依該規定請求本院終止系爭地上權，自屬無據。本院認
該地上權消滅時間，係以設定目的已達或不能達成為終止期
日，所謂目的已達即係興建新屋而以系爭房屋牆壁作為共同
壁使用；目的不能達成係被告等5人興建新屋未以系爭房屋
牆壁作為期共同壁，而新屋有單獨之牆壁，方為目的已不能
達成，地上權終止期間，實應以被告房屋損壞不堪使用而須
另外興建新屋為認定基準；另原告復主張，因系爭土地上存
有地上權登記，僅泛言因做生意因資金周轉需要辦理貸款未
經獲准等情，並未舉證以實其說，而原告如欲貸款，係以其
房地作為共同擔保而貸款，縱因地上權設定，僅影響貸款成
數，而非無法貸款。是原告請求法院酌定地上權存續期間，
本院依民法第833條之1立法意旨，地上權存續期間係以被告
房屋損毀不堪居住而須另建新房為認定標準，如記載在主文 中，為不能執行之情形，是地上權存續期間為不定期限(終 止期日未定)，無法在主文中載明，僅能在理由中敘明。四、綜上所述，系爭地上權並非未定有期限之地上權，原告自無 從依民法第833條之1請求本院終止並塗銷系爭地上權，從而 ，原告請求：㈠先位聲明：如附表所示地上權應予塗銷；㈡備 位聲明：請本院酌定地上權存續期間並辦理變更登記，均無 理由，應予駁回。本件訴訟費用，應由原告負擔。另原告假 執行之聲請因敗訴失所依附，併予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌 後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明 。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 15 日 臺中簡易庭 法 官 丁兆嘉【附表】：
編號 坐落土地 地上權登記 1 臺中市○區○○○段000000000地號(設定權利範圍：0.49平方公尺) 登記權利人：馬允豪 字號：普字第104680號 權利範圍：1/5 存續期間：不定期限 登記日期：民國91年4月4日 2 登記權利人：馬允立 字號：普字第104680號 權利範圍：1/5 存續期間：不定期限 登記日期：民國91年4月4日 3 登記權利人：馬允忠 字號：普字第104680號 權利範圍：1/5 存續期間：不定期限 登記日期：民國91年4月4日 4 登記權利人：馬允琬 字號：普字第104680號 權利範圍：1/5 存續期間：不定期限 登記日期：民國91年4月4日 5 登記權利人：馬連圓圓 字號：普字第104680號 權利範圍：1/5 存續期間：不定期限 登記日期：民國91年4月4日 以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日 書記官 吳淑願