臺灣屏東地方法院民事判決
113年度潮簡字第471號
原告即反訴
被告 林佳霖
訴訟代理人 蔡將葳律師
被告即反訴
原告 梁牧養即悠客馬術渡假村
訴訟代理人 吳建勛律師
梁宗憲律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於114年7月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地如屏東縣恆春地
政事務所複丈日期108年11月19日複丈成果圖即附圖所示編
號B部分面積176.06平方公尺上之路面、橋樑及編號C部分面
積41.36平方公尺之警衛亭等地上物拆除，並將該部分土地
遷空返還予原告及其他共有人全體。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決得假執行；但被告如以新臺幣130,452元為原告預供
擔保，得免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告之訴駁回。
二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如
專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者
，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有
明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連
關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩
者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所
主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的
之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的
之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律
關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的
之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有
牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁判意旨參照）
。查：原告起訴主張被告無權占用其所有之土地，請求被告
拆除地上物，返還土地等語；被告則主張對占用之土地有通
行權，並於本訴言詞辯論終結前提起反訴，請求確認就占用
之土地有通行權存在等語，經核被告提起反訴之標的並非專
屬他法院管轄，亦與本訴之標的及其防禦方法相牽連，且非
不得與本訴行同種訴訟程序，及本院認為被告提起反訴並無
延滯訴訟之虞，揆諸上開說明，被告提起本件反訴，應予准
許。
二、按請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告
主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要，其訴
訟標的對於土地共有人全體，自非必須合一確定。最高法院
83年度台上字第2048號判決意旨參照。坐落屏東縣○○鄉○○段
000○000○000地號土地（下稱系爭260、259、225地號土地）
雖有多人共有，惟依上開說明，僅需以否認之人為被告，是
以反訴原告僅對反訴被告提起確認通行權存在之訴，尚屬有
效。
三、按民法第787條鄰地通行權係為調和相鄰關係所定，一方面
使袋地發揮經濟效用，達物盡其用之社會整體利益，擴張通
行權人之土地所有權，一方面又令周圍地所有人負容忍之義
務，為符憲法第15條保障人民財產權之意旨，二者間應符合
比例原則。該條第2項明定，通行權人須在通行之必要範圍
，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，實質上具強烈形
成性質。如當事人提起通行權訴訟，起訴聲明確認對某人某
地，或數人所有不同土地各如附圖所示區域有通行權時，其
究係就鄰地之特定處所及方法請求法院確認其有無通行之權
（確認訴訟），或係何者係鄰地損害最少之處所及方法請求
法院解決（形成訴訟），關涉法院是否應受當事人聲明拘束
，或得依職權認定，自應釐清。倘依當事人之聲明或陳述，
有不明瞭或不完足者，為貫徹紛爭解決一次性原則，審判長
或受命法官應行使闡明權，曉諭其就此為敘明或補充，俾得
終局性解決該紛爭，以保障當事人程序利益。最高法院114
年度台上字第188號判決參酌。本件反訴原告提起本件訴訟
，原係請求就特定處所及方法請求法院確認其有通行權，惟
經本院於5月26日言詞辯論庭，詢問反訴原告，係提起確認
通行權之訴訟，亦係確定通行權?反訴原告於114年7月15日
具狀表示係為形成之訴訟，惟其書狀並未提及尚有其他通行
的方式，亦未為任何其他方案的測量，故本件實難謂係形成
訴訟，應認仍屬確認訴訟。而確認法律關係之訴，非原告有
即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第
247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益
，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位
有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去之者
而言。查被告主張對占用土地有通行權存在，但為原告否認
，則被告就占用土地是否有通行權存在，於其等間即屬不明
確，致被告在私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判
決排除之。是被告即反訴原告訴請確認通行權存在，自有即
受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項：
一、本訴部分
㈠、原告方面：
⑴、系爭260土地為伊與他人所共有，其中如附圖所示編號B部分
及編號C部分遭被告無權占有，並在其上鋪設水泥地及建築
地上物（下稱系爭地上物），被告占用上開土地，並無合法
權源，依民法第821條及第767條第1項規定，伊得請求被告
除去系爭地上物，並將土地返還伊及其他共有人全體等情，
並聲明：㈠如主文第1項所示。㈡請依職權為假執行之宣告。㈢ 訴訟費用由被告負擔。
⑵、對被告抗辯之陳述：系爭260地號土地，前雖有訴外人羅登受 、游晟亨、羅玉幸、羅偉倫、羅進興（下稱羅登受等人）與 農業部農里水利署屏東管理處簽署圳路土地使用契約書，惟 羅登受等人於簽署時並非系爭260地號土地之地主，是其該 使用契約書對於原告等系爭260地號土地之所有權人並不生 效力。系爭260地號土地之「車城埤幹線」有水利溝柒外之 其他部分土地從來未經任何共有人交付予農業部農田水利署 屏東管理處占有使用，原告既為土地共有人之一，自仍有權 為全體共有人之利益，而行使民法第767條所有所有物返還 請求權，請求無權占用之被告返還系爭土地。
㈡、被告則以：系爭土地附圖所示編號B部分，為伊有優先購買權 之同段262 地號土地聯外通行必經之地，伊對於該部分土地 有袋地通行權存在，則伊占用上開部分土地，即難謂無合法 權源云云。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔 。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。㈢、法院之判斷：
⑴、原告主張系爭土地為其與他人所共有，如附圖所示編號B、C 部分，現由被告占有使用，並於其上設置系爭地上物等情， 業據原告提出土地登記第三類謄本、附圖為證，且為被告所 不爭執，就此部分之事實，足信為真正。
⑵、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有 明文。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被 告如爭執非無權占有者，即應就其占有權源之存在負舉證責 任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。經查 ，原告主張被告無權占有，被告則以其有通行權存在，則伊 占用上開部分土地，即難謂無合法權源云云。惟袋地通行權 ，僅係允許通行權人得通行周圍地以至公路，並非容許通行 權人得於通行周圍地上興建地上物，況被告對於系爭260 地 號土地有無袋地通行權存在，與其是否有權占有使用該土地 ，核屬二事，自不得執此逕謂其占用土地為有權占有。末被 告就該部分並無通行權存在（如下述），是以其主張有通行 權而謂其為有權占有，容有誤會。此外，被告就其占有系爭 260 地號土地有何合法權源存在，復未能提出其他證據加以 證明，則原告主張被告為無權占有，自堪信為實在。則原告 本於系爭260地號土地共有人之地位，依民法第767 條第1 項及第821 條規定，請求被告除去系爭地上物，並將占用部 分之土地返還原告及其他共有人全體，於法即屬有據。㈣、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條第2 項訴訟適 用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3 款之規定，應依職權宣告假執行；另依同法第392條第2項之 規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 ㈥、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條。 二、反訴部分：
㈠、反訴原告：
⑴、反訴原告就屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭262地號 土地）有優先購買權存在，反訴原告自93年馬場興建以來， 系爭262地號土地主要均透過相鄰之同段260地號土地，即由 附圖編號B部分連接橋樑通行至外部道路，迄反訴被告購買2 60地號土地而提起本件訴訟以前，均無人提出異議。蓋系爭 土地地目為水利用地，且亦持續租賃予水利會作水利相關用 途，而事實上無從為其他通常之使用。而現存通過260地號 土地之通行道路，不僅僅供反訴原告養馬場使用，其餘周遭 土地所有人，甚而水利會人員巡查水利設施時，亦均會利用 系爭道路。故維持系爭既有道路之通行，根本無損於系爭土 地通常之使用，反有助於現使用人（即水利會）及週遭土地 所有人之之利益，為損害最小之手段。而反訴原告自承其前
已提起返還系爭260地號土地之訴訟，卻亦未就此供通行部 分併為返還請求，顯亦知悉由上開道路通行，對周遭土地而 言最為便利，而擬於收回同段262、265等地號土地後續供通 行使用。今似因另案優先購買權訴訟，可能失去同段262、2 65地號之土地，始另起訴而排除上述合理之通行，自並無理 由。
⑵、對反訴被告抗辯之陳述：
①、系爭262、265地號土地後方之防汛道路現雖因處旱季，若僅 自系爭262地號土地向外為甚侷限之觀察，外觀上就通行似 無明顯之妨礙，惟每逢接近汛期將屆或其他臨時需求之際， 均經常見防汛道路上提前堆置有消波塊等臨時防汛設備材料 而無法通行，遇雨季時更經常因溪水暴涨而根本無法通過。 且該防汛道路設計上亦以深入河川地域以防汛或搶險為主要 目的，與對外道路連接僅係偶然而並非必要，故通往主要道 之路徑通常極為曲折，縱在旱季無任何風雨之季亦絕非全段 道路均適於通行。是以防汛道路，並無供一般民眾自用小型 車輛通行之義務，而隨時可能因主管機關相關水利之需求而 終止使用，並不得作為一般道路。
②、反訴原告就系爭262地號土地，具有屬形成權之優先承買權， 一旦為合法行使，出賣人並無拒絕之權利，顯即於當下即應 已達成合意而成立買賣契約。僅需再補定「書面」之契約而 已。而對於原土地買受人而言，亦已因無法對抗該上開新買 賣契約之成立而隨即失去其所有權。故反訴原告行使優先購 買權當下，原土地所有人已負有於優先承買權人給付價金同 時過戶土地之義務。故反訴原告確已因行使優先購買權，而 依已成立之買賣契約合法占有系爭土地。後續縱有未依約給 付價金之情形，亦僅係該已成立之買賣契約事後是否會因遲 延得依法解除或終止而已，不影響依法解除或終止以前即反 訴原告依已成立買賣契約繼續合法占有而得合法使用土地、 建築物或工作物之權利，而得依其作為合法利用土地、建築 物或其他工作物權人之身分，聲請本件之通行權。③、系爭262地號土地為休閒農業區土地以經營休閒農場使用為其 主要目的，目前亦確實用以經營馬場即結合畜牧業之休閒農 場使用，其「通常使用」自應參考「休閒農場經營計畫審查 作業要點」之規定，其路寬不得小於6公尺。
④、反訴原告自93年以來迄今20餘年均通行反訴原告所主張之通 行方案，因採直線通行，占用面積相對較小，通過225、259 地號土地，已擇該二筆土地最邊界處所通行，雖有所謂橫經 260地號土地的情形，然而，該260地號土地整體上呈長條之 形狀，於土地正中央尚流經有供灌溉之溝渠，兩側實際剩餘
得作其他利用之土地形狀上極為細長且尚有相當幅度之彎曲 ，本即甚難就其整體作經濟上之使用。且其作為水利用地， 需定期與農田水利署簽署租賃合約，目前與前手簽立之租契 約仍在效期當中，仍需於土地上鄰河道兩岸處留有平坦以供 通行之部分以便就農田水利署人員對該灌溉溝渠為巡檢、清 淤等必要之作業。實難以想像於系爭260地號河道兩側細長 彎區之水利用地，尚需留存河岸邊相當通行區域供巡檢清淤 的情況下有何合法之整體經濟利用方式，會僅因本件至多寬 度6米且並非以排他性方式使用之道路造成嚴重之妨害及損 害。反訴被告之抗辯，事實上並非以自己利益出發，而顯因 兩造另案爭訟多年，意圖以此方式加損害於被告即反訴原告 已獲得談判上有利之地位，其主張應另有權利濫用及違反誠 信原則之情形甚明。
⑶、反訴聲明：㈠確認反訴原告就其具有優先購買權之屏東縣○○鄉 ○○段000○000地號土地，對於反訴被告共有之屏東縣○○鄉○○ 段000○000○000地號土地如附圖所示編號B部分面積627.32平 方公尺及260地號上如114年2月19日複丈成果圖所示甲部分 共281.95平方公尺部分，或另於通行必要範圍內，擇上開26 0、259、225地號等周圍地損害最小之通行方法為之。㈡反訴 被告應容忍反訴原告於上開土地舖設水泥、柏油或架設橋樑 等利於通行之設施，並不得設置任何妨害反訴原告通行之障 礙物或以其他方法妨害通行。
㈡、反訴被告則以：反訴原告就系爭262、265地號沒有合法正當 使用權源認其無權主張通行權，況系爭262地號土地並非袋 地，其有臨防汛道路，得予以通行，再者，反訴原告所主張 通行的方案，將使系爭土地一分為二，且寬度達6公尺，顯 非損害最小的方案，又其聲明後段不明確，非形成之訴。並 聲明：反訴原告之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。㈢、法院之判斷：
按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡 其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或 其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容 忍其通行之義務，故除民法第787條規定土地所有權人鄰地 通行權，及依同法第832條、第850條、第914條之規定準用 於地上權人、永佃權人或典權人間外，其他土地利用權人相 互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦可援用相類似案 件，為相同處理之法理（最高法院79年度第2次民事庭會議 決議意旨參照）。則土地所有人或民法規定之地上權人、永 佃權人或典權人，或得基於債之關係合法使用土地者，固得 因所使用土地與公路無適宜聯絡，主張對周圍地有通行權而
通行周圍地以至公路。惟若非土地所有人或民法規定之地上 權人、永佃權人或典權人，或可基於債之關係合法使用土地 者，即無從主張袋地通行權。反訴原告雖主張其就系爭262 、265地號土地有優先購買權，而得請求確認就反訴被告共 有之系爭260、259、225地號之土地有通行權存在，然本案 歷經1年多的審理，反訴原告是否有優先購買權，仍在訴訟 審理中，則其是否有優先購買權已有疑義。況有優先購買權 ，僅係對土地有優先承買的權利，仍需行使其權利，方能成 為所有權人，而非謂一取得優先購買權即為所有權人，反訴 原告稱其取得優先購買權，即謂成立買賣契約，容係對優先 購買權之法律上效力有所誤會，何況反訴原告就其是否有優 先購買權現仍處於訴訟階段，是否有優先購買權仍有疑義， 其竟謂一提起訴訟即取得優先購買權，顯係忽略訴訟有勝有 敗之情，自非一提起訴訟即有優先買權。是以反訴原告迄本 院言詞辯論終結時，就系爭262、265地號土地並非土地所有 人，亦未承租上開土地，復非民法規定之地上權人、永佃權 人或典權人，或其他可基於債之關係合法使用土地者，依上 開說明，即無從主張袋地通行權。是其請求確認其對反訴被 告共有之系爭260、259、225地號土地，有通行權存在，難 謂有據，應予駁回。其既無通行權存在，則其聲明第二項， 關於請求反訴被告應容忍反訴原告於上開土地舖設水泥、柏 油或架設橋樑等利於通行之設施，並不得設置任何妨害反訴 原告通行之障礙物或以其他方法妨害其通行部分，亦無理由 ，應予駁回。
㈣、綜上所述，原告依民法第786條、第787條規定提起本件訴訟 ，所為上開聲明均無理由，應予駁回。
㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此 敘明。
㈥、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條 中 華 民 國 114 年 7 月 28 日 潮州簡易庭 法 官 吳思怡以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 28 日 書記官 李家維