臺灣臺中地方法院民事判決
113年度沙簡字第801號
原 告 楊碧珍
張裕偉
張凱傑
原 告 兼
上三人共同
訴訟代理人 張琬婷
被 告 張繼中
張繼祥
黃微儒
黃竺得
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國114年6月4日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將原告所有如附表所示土地以被繼承人張榮燦為抵押
權人之抵押權登記，辦理繼承登記。
二、被告應將原告所有如附表所示土地之抵押權登記塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
被告張繼中、張繼祥、黃微儒、黃竺得（下亦稱被告或被告
等4人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條各款所列情形，依民事訴訟法第433條之3規
定，本院依職權由原告一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：
㈠先位訴訟：附表所示土地原來為原告之前手即訴外人張敦煌
與其他人共有（應有部分為公同共有2分之1，下稱系爭土地
），張敦煌於73年間為共同擔保債權總額新臺幣（下同）50
萬元本金及其利息（下稱系爭債務）而將系爭土地設定普通
抵押權登記予訴外人張榮燦之前手（權利存續期間：73年11
月1日至74年10月31日，債務清償日期：74年10月31日，併
詳如附表所示；下稱系爭抵押權），訴外人張榮燦嗣於107
年11月14日因分割繼承原因自前手處取得系爭抵押權。又原
告楊碧珍、張裕偉、張凱傑、張琬婷（下亦稱原告或原告等
4人）於95年7月4日因繼承原因取得系爭土地之所有權（公
同共有2分之1）。系爭土地自73年設定系爭抵押權登記起迄
今，張榮燦之前手未曾請求張敦煌返還系爭50萬元債務，亦
未曾行使抵押權利，依民法第125條、第128條前段之規定，
系爭抵押權擔保之主債務清償期屆至即自74年10月31日起至
89年10月31日，即因15年時效完成而請求權消滅（89年10月
31日時效完成），又張榮燦之前手並未於該債權請求權之消
滅時效完成後，五年間（即94年10月31日以前）實行抵押權
，故系爭抵押權亦因五年除斥期間經過而消滅。又張榮燦於
107年自前手處登記取得系爭抵押權，張榮燦嗣於111年7月1
8日死亡，其繼承人即被告等4人於112年11月13日因繼承原
因取得系爭土地之所有權（公同共有2分之1），均未拋棄繼
承，被告等4人亦應繼承張榮燦就系爭抵押權之權利義務。
基此，系爭抵押權既已消滅，原告自得基於系爭土地所有人
之地位，依民法第767條物上請求權之法律關係，請求塗銷
系爭抵押權登記。又塗銷抵押權登記為處分行為，依民法第
759條規定，須先為繼承登記後始得予以塗銷。為此，原告
依繼承及民法第759條、第767條之法律關係，提起本件訴訟
，請求被告就系爭抵押權應辦理繼承登記並塗銷系爭抵押權
登記。並為先位聲明：如主文第一項、第二項所示。 ㈡備位訴訟：張榮燦於111年7月18日死亡後，被告等4人於112 年11月13日就系爭土地之所有權辦理繼承登記，被告等4人 亦為系爭土地共有人，部分被告遂與其他共有人商議變賣系 爭土地，倘被告等4人於本案審理中已透過系爭土地變賣後 履約保證約定撥款方式先受償50萬元，並塗銷系爭抵押權， 則請求備位聲明續行審理，因系爭抵押權如已罹時效而消滅 ，則被告等4人受償之50萬元即屬無法律上原因，原告等4人 爰依民法不當得利之法律關係，請求被告等4人返還原告等4 人55,556元，並為備位聲明：⒈被告等4人應給付原告55,556 元；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等4人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、法院之判斷：
㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或 其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登 記，始得處分其物權。又請求權，因15年間不行使而消滅。 但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條第 1項、第759條、第125條及第880條分別定有明文。經查，原 告主張之前揭事實，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本
為證，並有臺中市豐原地政事務所114年5月15日復本院函附 系爭土地之土地登記公務用謄本及地籍異動索引在卷可憑。 且被告等4人則均未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作 任何聲明或陳述而為爭執，應堪信原告主張之前揭事實為真 正。基此，系爭抵押權所擔保系爭債務之清償日期為74年10 月31日，則張榮燦之前手自此時起即得向張敦煌行使返還系 爭債務之請求權，該請求權之15年消滅時效期間已於89年10 月31日屆滿，又張榮燦之前手未於前揭消滅時效期間屆滿起 算五年即：94年10月31日前實行系爭抵押權，系爭抵押權因 而消滅，堪以認定。則系爭抵押權之設定登記未予塗銷，對 原告等4人就系爭土地所有權之圓滿狀態有所妨害，原告自 得請求抵押權人塗銷系爭抵押權設定登記。又塗銷抵押權登 記為處分行為，依民法第759條規定，須先為繼承登記後始 得予以塗銷。而被繼承人張榮燦之繼承人即被告等4人尚未 辦理系爭抵押權之繼承登記，有系爭土地之登記謄本在卷可 按。準此，原告依繼承及民法第759條、第767條之法律關係 ，請求被告等4人應就系爭抵押權辦理繼承登記，據此並請 求被告等4人應將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准 許，爰判決如主文第一項、第二項所示。
㈡本件原告先位訴訟，為有理由，應予准許，有如前述，則本 件原告備位訴訟部分，係以先位之訴無理由為停止條件，請 求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判， 必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判，原告所提 上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自無庸再就原 告所提備位之訴為裁判，附此敘明。
四、「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決 有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債 務人已為意思表示。」強制執行法第130條第1項定有明文。 又原告如持有判令被告應辦理所有權移轉登記之確定判決， 原得依強制執行法第130條規定，單獨向地政機關申請辦理 登記，此觀土地登記規則第27條第4款、第35條第3款之規定 自明。而強制執行法第130條第1項既然明定意思表示於判決 確定時視為已為意思表示，如予宣告假執行，將使意思表示 之效力提前發生，即與法條規定不合，故本件辦理繼承登記 及塗銷抵押權登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思 表示，其性質上不得宣告假執行。準此，本件爰不依職權為 假執行之宣告，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 9 日 沙鹿簡易庭 法 官 何世全
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日 書記官 李暘峰附表：
土地坐落 權利種類 設定權利範圍、證明書字號 擔保債權總金額（新臺幣） 抵押權登記日期、收件字號、登記原因 抵押權人、債權額比例 臺中市○里區○○段○000地號土地（面積272.94平方公尺） 抵押權 2分之1、107豐原字第005050號 50萬元 登記日期：民國107年11月14日、 登記字號：豐普登字第106570號 、登記原因：分割繼承 張榮燦、 1分之1