最 高 行 政 法 院 判 決
114年度上字第84號
上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司
代 表 人 翁肇喜
訴訟代理人 洪志勳 律師
王之穎 律師
高敬棠 律師
被 上訴 人 勞動部勞工保險局
代 表 人 白麗真
訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾
郭宣妤
上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年1
1月27日臺北高等行政法院112年度訴字第703號判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人以上訴人所屬如臺北高等行政法院（下稱原審）11 2年度訴字第703號判決（下稱原判決）附表所示勞工唐雅琪 等7人（下稱系爭勞工）分別於該附表「變動期間」欄所示 期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續 年度服務獎金），惟上訴人未覈實申報及調整其等勞工退休 金（下稱勞退金）月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱 勞退條例）第15條第3項規定，以原判決附表「函文」欄所 示函文（下合稱原處分）核定逕予更正及調整系爭勞工之月 提繳工資，短計之勞退金於上訴人民國111年9月及10月份之 勞退金內補收。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴 願決定及原處分均撤銷，經原判決駁回後，提起本件上訴， 並聲明：原判決廢棄，原處分及訴願決定均撤銷。二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記 載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人與系爭 勞工簽訂「承攬契約書」（下稱系爭承攬契約）為99年7月 版，其中部分業務員於99年7月系爭承攬契約改版前即於上 訴人任職，其等應係簽訂94年版之「業務員承攬契約書」（ 下稱94年版契約）。依系爭承攬契約第10條第1項前段及附
件「注意事項」第1點約定，該契約除本文外，其附件內含 之公告（下稱系爭公告）、保險業務員管理規則（下稱管理 規則）、上訴人業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法） 及日後所為修改，均構成系爭承攬契約的一部分。另依94年 版契約第5條第1項約定，該契約之附件「保險承攬報酬支給 標準」、「保險行銷承攬辦法」亦屬契約約定內容一部。上 訴人所屬業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給上訴人 ，經上訴人同意承保且契約效力確定後，領取「承攬報酬（ 首年度實繳保費×給付比率）」、「續年度服務獎金（續年 實繳保費×給付比率）」等報酬（下或合稱系爭報酬），然 其計算及給付方式，得由上訴人視經營狀況需要修改。且業 務員自簽約月份起，須按季（每3個月）接受考核1次，未達 業績最低標準者，上訴人得不經預告逕行終止契約。是上訴 人藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方 式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任 業務員之職，業務員係從屬於上訴人經濟目的下提供勞務， 而為上訴人整體營業活動的一環，具有經濟上從屬性。另系 爭懲處辦法附件一詳細規定管理規則明訂應予處分或懲處之 違規行為，且就管理規則未規範之違規行為，另設有「行政 記點處分」之規定，累計違紀達一定點數者，將受一定期間 不得晉陞甚或終止合約關係等不利處分，足見上訴人對所屬 業務員具有監督、考核、管理及懲處之權，系爭勞工負有服 從之義務，堪認上訴人與系爭勞工間具有人格與組織上之從 屬性。是以，上訴人與系爭勞工所簽署之契約當屬勞動基準 法（下稱勞基法）上勞動契約。又承攬報酬係因業務員提供 保險招攬服務而獲取之報酬，續年度服務獎金亦係延續業務 員前所提供之保險招攬服務，業務員因須隨時對保戶提供後 續服務之勞務以維繫保險契約效力而獲此報酬，均具勞務對 價性，自屬工資。是被上訴人認定上訴人與系爭勞工間成立 勞動契約關係，以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之月 提繳工資，短計之勞退金將予補收，於法並無違誤等語，爰 判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上 訴意旨補充論述如下：
㈠按勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位 、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條 規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工 負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第1
5條第2項及第3項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調 整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通 知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底 前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」及「 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 ，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 」行為時（下同）同條例施行細則第15條第1項及第2項規定 ：「（第1項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退 休金，由雇主……按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表 之標準，向勞保局申報（108年7月29日僅修正文字為「月提 繳分級表」）。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最 近3個月工資之平均為準。」可知雇主應為適用勞退條例之 勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%之退休金 ，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後之月提繳工 資通知被上訴人，雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規 定調整月提繳工資時，被上訴人得於查證後逕行更正或調整 ，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 ㈡次按行為時（即108年5月15日修正公布前，下同）勞基法第2 條第1款、第2款、第6款規定：「本法用辭定義如左：一、 勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱 用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關 勞工事務之人。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。 」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，向以從屬性之 指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如 承攬等）為區別。108年5月15日修正公布之現行勞基法第2 條第6款，乃將此特性明文化，明定勞動契約為約定勞雇關 係而「具有從屬性」之契約。保險業務員與其所屬保險公司 間是否構成勞動契約之認定，依司法院釋字第740號解釋， 應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵 ，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（ 包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保 險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限 。該解釋及理由書雖另說明：管理規則係保險法主管機關為 盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之 法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型 態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險業務員與 其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險 公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契 約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制
約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此 等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契 約內容綜合評價。
㈢經查，原判決依調查證據之辯論結果，論明：上訴人所屬保 險業務員係以保險招攬服務為其主要業務內容，於業務員交 付保戶簽妥之要保書及首期保費給上訴人，經上訴人同意承 保且契約效力確定，業務員即得依上訴人公告之支給標準領 取「承攬報酬（首年度實繳保費×給付比率）」、「續年度 服務獎金（續年實繳保費×給付比率）」，然系爭報酬之計 算及給付方式，仍得由上訴人視經營狀況需要單方片面修改 ，業務員同意依修改內容領取報酬。又業務員自簽約月份起 ，須按季（每3個月）接受考核1次，於考核期間內應達成首 年度首期業務津貼新臺幣5,000元，未達考核業績最低標準 者，上訴人得不經預告逕行終止契約。另上訴人訂定系爭懲 處辦法附件一，除就管理規則所明訂應予處分或懲處之違規 行為，為進一步詳細規定，且就管理規則未規範之違規行為 ，設有「行政記點處分」規定，累計違紀達一定點數者，並 受有一定期間不得晉陞甚至終止所有合約關係等不利處分。 是上訴人與系爭勞工形式上簽署之契約雖名為承攬契約，然 核其實質內容，上訴人乃藉由指揮監督保險業務員提供勞動 力之方式，以遂其經濟目的，業務員係從屬於上訴人經濟目 的下提供勞務，而為上訴人整體營業活動之一環。又「承攬 報酬」係因業務員所提供保險招攬服務獲取之報酬，「續年 度服務獎金」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並 因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維 繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性，自屬 工資。是被上訴人據此認上訴人與系爭勞工間成立勞動契約 關係，以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資 ，就短計之勞退金將予以補收，並無違誤，業已詳述其認定 之依據及得心證之理由，核與證據法則、經驗法則、論理法 則無違，所持法律見解亦屬正確。原判決復敘明系爭承攬契 約第3條第1項及系爭公告說明第5點、第8點，僅屬業務員按 件領取系爭報酬應具備之要件，在系爭勞工僅能依上訴人所 訂標準支領報酬下，上訴人所謂「業務員必須自負營業風險 」，僅是業務員不符合雙方約定按件給付工資之要件，上訴 人拒絕給付之結果，無足據此否定上訴人與系爭勞工之勞動 契約關係；至系爭公告說明第7點：「倘簽發新險種之被保 險人，於該新險種簽發之前、後6個月內，有舊險種解約、 停效、減額繳清、展期、取消附約、契約變更或轉換，有致 保費或保額降低之情況，則承攬報酬不予發放，或享有新險
種承攬報酬大於舊險種變更保障之部分。」同為上訴人訂定 之報酬給付條件，業務員並無與其磋商議定之空間，仍可見 上訴人與系爭勞工間契約關係之高度從屬性，難執為其間非 屬勞動契約關係之論據，原判決就此未予論述，雖稍欠完備 ，惟對其認定上訴人與系爭勞工成立勞動契約關係之結論不 生影響，並無判決理由不備之違法。是上訴意旨主張：依系 爭承攬契約第3條第1項、系爭公告說明第5點、第7點、第8 點內容可知，業務員報酬之取得以完成一定工作（即保單持 續合法有效、要保人繳納保費）為要件，其縱已提供勞務， 仍非必然取得報酬，顯見業務員受領報酬與勞務提供無對價 關係，且由原判決附表編號1之業務員唐雅琪經被上訴人認 定之月工資總額，差異甚鉅，顯見該報酬與勞務給付無經常 性關係。原判決僅以上訴人對所屬業務員具有行使監督、考 核、管理及懲處之權，論斷系爭承攬契約屬勞動契約，對系 爭報酬何以該當勞基法第2條第3款所稱工資，未調查完盡， 且未就其所提過往報酬計給情形及有無追繳、追回等證據充 分調查，有適用勞基法第2條第6款不當、不適用同條第3款 及司法院釋字第740號解釋、未依職權調查證據、未盡闡明 義務及理由不備等違法云云，無非其一己主觀見解，及就原 審依職權取捨證據後所為認定而為爭執，均不足採。 ㈣再查，本院111年度上字第948號判決，係就銀行對所僱勞工 銷售保險商品核發酬金之案例，認該酬金為銀行依金融消費 者保護法第11條之1及所屬同業公會訂定之酬金制度原則等 法令而訂立之酬金制度辦法所發放，非僅以受評員工之工作 成果量化評斷是否發給，尚須衡量客戶權益、保險商品對客 戶可能產生之風險等非勞務因素，故非員工給付勞務即可預 期必然獲致之報酬，不屬勞基法第2條第3款所稱工資；另本 院109年度判字第189號、108年度判字第306號、107年度判 字第657號、第545號及106年度判字第746號等判決，則涉及 銀行對所僱員工發放之業務獎金或其他名目獎金是否屬勞基 法第2條第3款「工資」之爭議，與本件系爭報酬係上訴人對 系爭勞工提供保險招攬勞務，依性質為勞動契約之系爭承攬 契約（包括構成其內容一部之系爭公告）而為給付，故屬工 資者，情節均不相同，無從比附援引。上訴人執上開與本件 案情相異之本院另案判決，指摘原判決認定系爭報酬屬工資 為違背法令，亦無足取。
㈤末按所謂權利失效理論，係指實體法上或程序法上之權利人 長期不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不 再行使權利，致權利之再為行使有違反誠實信用原則之情事 。依原審確定之事實，系爭勞工自94年4月起至111年8月期
間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第15 條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報調 整其等勞退金月提繳工資，則被上訴人經查證後，依勞退條 例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整系爭勞工上 開期間內之勞退金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權 ，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。 上訴意旨主張原判決未審酌被上訴人令其提繳勞退金之工資 超過10年以上，上訴人依此狀況得推論被上訴人已放棄權利 行使，卻逕予駁回上訴人在原審之訴，有消極不適用權利失 效理論之違法云云，自無足採。
五、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴 意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回 。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 鍾 啟 煒
法官 陳 文 燦
法官 林 秀 圓 法官 王 俊 雄
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日 書記官 張 玉 純
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