最 高 行 政 法 院 判 決
113年度上字第728號
上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司
代 表 人 翁肇喜
訴訟代理人 高佩辰 律師
黃韻霖 律師
被 上訴 人 勞動部勞工保險局
代 表 人 白麗真
訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾
郭宣妤
上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年9
月26日臺北高等行政法院113年度訴字第590號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人經營人身保險業，為適用勞動基準法（下稱勞基法） 之行業，如臺北高等行政法院(下稱原審)113年度訴字第590 號判決(下稱原判決)附表所示陳惠娥等14人為上訴人之保險 業務員（下合稱系爭勞工)。被上訴人查得系爭勞工於民國9 4年4月份至112年6月份期間工資已有變動（工資總額包含承 攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），惟上訴人未覈實申 報及調整其等勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，乃依 勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，於112 年11月21日以保退二字第11260179961號函(下稱原處分)核 定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資（詳如原處分所檢 附之月提繳工資明細表所示），短計之勞退金於上訴人近期 月份之勞退金內補收。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並 訴請撤銷訴願決定及原處分，經原判決駁回其訴後，遂提起 本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯及聲明均引用原判 決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： 上訴人分別與系爭勞工簽訂之「承攬契約書」(下稱系爭契 約)除契約本文外，尚包括「承攬契約書附件」內含之99年6 月22日三業㈢字第00004號公告、101年7月1日(101)三業㈢字
第0001號公告(下稱系爭公告)、保險業務員管理規則（下稱 系爭管理規則）、業務員違規懲處辦法(下稱系爭懲處辦法) 、「保險承攬報酬支給標準」、「保險行銷承攬辦法」等。 上訴人所屬保險業務員係以保險招攬服務為其主要業務內容 ，其具體服務內容包括解釋保險商品內容及保險契約（或保 險單）條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保 險契約（或保險單）、收取相當於第一期保險費等。綜合系 爭契約第2條等規定，上訴人所屬業務員報酬多寡甚或得否 維持與上訴人間之契約關係，招攬保險之業績乃是最重要之 因素，業務員並應定期接受上訴人之業績評量，一旦未能達 到業績標準，將遭到上訴人終止合約，而報酬之計算及給付 方式，復得由上訴人「視經營狀況需要」或「因業務需要」 予以片面修改，業務員並無與上訴人磋商議定之餘地而須受 制於上訴人。是上訴人藉由業績考核、終止合約甚或片面決 定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績 ，以獲取報酬及續任業務員之職。業務員從屬於上訴人經濟 目的下提供勞務，而為上訴人整體營業活動的一環。系爭懲 處辦法附件一就系爭管理規則明訂應予處分或懲處之違規行 為，有進一步詳細規定，就系爭管理規則未規範之違規行為 ，另設有「行政記點處分」（包括申誡1次至3次、違紀1點 至6點）之規定，上訴人並得視實際需要，調整或修正系爭 懲處辦法，是以，上訴人對於所屬業務員具有行使其監督、 考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係。綜上，上 訴人與系爭勞工固簽署形式上名為「承攬契約」，以規範兩 者間關於招攬保險之法律關係，然核其實質內容，仍可見上 訴人藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經 濟目的。又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而 獲取之報酬，而「續年度服務報酬」亦係延續業務員前所提 供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供 後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均 具有勞務對價性。系爭契約是否屬於勞動契約，與個別保險 業務員從事保險招攬工作所獲得報酬之多寡無涉，尤以業務 員之報酬既為業績導向，則其每月收入浮動不定，乃屬正常 ，無從以個別月份收入豐厚，即遽謂無受勞基法保護之必要 ，並進而否定系爭契約係屬勞動契約之性質。系爭公告說明 欄第5點、第8點載明：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免 保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」「保單因故取消、 或經要保人撤銷、或自始無效時，各項已發之承攬報酬及服 務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於 承攬契約終止後亦同。」僅屬業務員按件領取「承攬報酬」
、「續年度服務獎金」（或「續年度服務報酬」）所應備具 的要件，在招攬保險之所得悉數歸屬於上訴人，系爭勞工僅 能依上訴人所訂之標準支領報酬下，上訴人指稱之「業務員 應行負擔之營業風險」，乃是報酬給付方式約定的結果，自 無足據此否定上訴人與系爭勞工之勞動契約關係。故被上訴 人認定兩者間成立勞動契約關係，以系爭勞工於如原判決事 實概要欄所載期間工資已有變動，上訴人未覈實申報及調整 其等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正，短計 之勞退金將於上訴人近期月份之勞退金內補收，認事用法均 無違誤等語，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上 訴意旨補充論述如下：
㈠勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、 勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規 定。」行為時（即108年5月15日修正公布前，下同）勞基法 第2條第1款、第2款、第6款規定：「本法用辭定義如左：一 、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂 僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有 關勞工事務之人。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約 。」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，則向以從屬 性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係 （如承攬等）為區別。故108年5月15日修正公布之現行勞基 法第2條第6款，便將此特性明文化稱「勞動契約」為：「約 定勞雇關係而具有從屬性之契約」。至於對他人提供勞務給 付是否具從屬性而為隸屬於雇主指揮監督下之勞工，參諸學 說及實務見解，則依4個面向觀察：⒈人格上從屬性，即受僱 人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且 有受懲戒等不利益處置的可能。⒉親自履行，不得使用代理 人。⒊經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業而勞動，而 是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞 動條件亦受制於他方。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組 織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織之內 部規範、程序等制約。保險業務員與其所屬保險公司間是否 構成勞動契約之認定，依司法院釋字第740號解釋意旨，應 就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵， 判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包 含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險 收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素。但不以此為限。 再者，上開解釋文及理由書雖另說明：管理規則係保險法主 管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177
條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞 務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險 業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。 惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規 範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、 監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷， 自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實 及整體契約內容綜合予以評價。
㈡勞退條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工 負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第1 5條第2項及第3項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調 整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通 知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底 前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」及「 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 ，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 」（此項規定係於103年1月15日修正增訂）第16條前段規定 ：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。」第 18條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起 7日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」同 條例施行細則第15條第1項及第2項規定：「（第1項）依本 條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任 單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保 局申報。」(108年7月29日修正前規定以「月提繳工資分級 表」而有文字不同）及「勞工每月工資如不固定者，以最近 3個月工資之平均為準。」可知雇主就應適用勞退條例的勞 工，負有於勞工到職之日起至離職當日止之期間，須按月提 繳不低於每月工資6%的勞退金，勞工工資如有調整，雇主應 依規定通知被上訴人調整後的月提繳工資，若雇主為勞工申 報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人 即得依勞退條例第15條第3項規定於查證後逕行更正或調整 之。
㈢經查，原判決就上訴人與系爭勞工為招攬保險各自簽訂之系 爭契約性質，係依調查證據之辯論結果，綜合系爭契約第2 條、第3條、第5條第1項、第10條第1項前段約款，契約附件 之注意事項第1點、系爭管理規則、系爭懲處辦法、業務員 定期考核作業辦法、保險承攬報酬支給標準、保險行銷承攬
辦法及上訴人就屬於契約一部之「承攬報酬」、「服務獎金 」等報酬所為公告內容等，論明：上訴人所屬保險業務員係 以保險招攬服務為其主要業務內容，上訴人藉由業績考核、 終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必 須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職，業務 員係從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，而為上訴人整體營 業活動的一環；另上訴人對於所屬業務員具有行使其監督、 考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係。是上訴人 與系爭勞工雖簽署形式上名為「承攬契約」，以規範兩者間 關於招攬保險之法律關係，然核其實質內容，仍可見上訴人 藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目 的；又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取 之報酬，而「續年度服務報酬」亦係延續業務員前所提供之 保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續 服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有 勞務對價性。因此，被上訴人認定上訴人與系爭勞工間成立 勞動契約關係，而以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之 月提繳工資，短計之勞退金將予以補收，於法並無違誤等語 ，據以駁回上訴人之訴，業已詳述認定系爭契約屬勞動契約 之依據及得心證之理由，核與證據法則、論理法則、經驗法 則無違，所持法律見解亦屬正確。原判決復敘明系爭公告說 明第5點、第8點等規定，僅屬業務員按件領取系爭報酬應具 備之要件，在招攬保險之所得悉數歸屬於上訴人，系爭勞工 僅能依上訴人所訂標準支領報酬下，其等所承擔上訴人指稱 「業務員應行負擔之營業風險」，乃報酬給付方式約定之結 果，無足據此否定上訴人與系爭勞工之勞動契約關係；至系 爭公告說明第7點：「倘簽發新險種之被保險人，於該新險 種簽發之前、後6個月內，有舊險種解約、停效、減額繳清 、展期、取消附約、契約變更或轉換，致保費或保額降低之 情況，則承攬報酬不予發放，或享有新險種承攬報酬大於舊 險種變更保障之部分。」同為上訴人訂定之報酬給付條件， 業務員並無與其磋商議定之空間，仍可見上訴人與系爭勞工 間契約關係之高度從屬性，難執為其間非屬勞動契約關係之 論據，原判決就此未予論述，雖稍欠完備，惟對其認定上訴 人與系爭勞工成立勞動契約關係之結論不生影響，並無判決 理由不備之違法。是上訴意旨主張依系爭契約及系爭公告說 明第5點、第7點及第8點等內容，可知業務員報酬之取得以 完成一定工作（即要保人繳納保費）為要件，並非單純以財 務因素為計算基礎，尚非勞工付出勞務即得領取，與勞務並 無對價關係，亦無給與經常性，系爭勞工因招攬保險計給者
為承攬報酬性質，並非工資，謂原審有不適用司法院釋字第 740號解釋、勞基法第2條第3款規定及適用勞基法第2條第6 款規定不當，就上訴人過往報酬計給如何修改及有無追繳、 扣回承攬報酬等涉及判斷該報酬有無勞務對價性等證據未依 職權充分調查，及未盡闡明義務令兩造就系爭契約符合勞動 契約之何主給付義務為辯論，並有理由不備及理由矛盾等違 法云云，無非以其一己主觀見解，就原審依職權所為證據取 捨暨認定，重複爭執，均不足採。
㈣再按所謂權利失效理論，指實體法上或程序法上之權利人長 期不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再 行使權利，致權利之再為行使有違反誠實信用原則之情事。 而依原審確定之事實，系爭勞工自94年4月起至112年6月份 期間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第 15條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報 調整其等勞退金月提繳工資，被上訴人經查證後，依勞退條 例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整系爭勞工上 開期間內之勞退金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權 ，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。 上訴意旨謂被上訴人令其提繳勞退金之工資超過10年以上， 應適用權利失效理論而有違法，原判決未予審酌，有消極不 適用之違法云云，亦不可採。
㈤末查，本院111年度上字第948號判決係就銀行對所僱勞工銷 售保險商品核發酬金之案例，認該酬金為銀行依金融消費者 保護法第11條之1及所屬同業公會訂定之酬金制度原則等法 令而訂立之酬金制度辦法所發放，非僅以受評員工之工作成 果量化評斷是否發給，尚須衡量客戶權益、保險商品對客戶 可能產生之風險等非勞務因素，故非員工給付勞務即可預期 必然獲致之報酬，不屬勞基法第2條第3款所稱工資；另本院 109年度判字第189號、108年度判字第306號、107年度判字 第657號、第545號及106年度判字第746號等判決，則涉及銀 行對所僱員工發放之業務獎金或其他名目獎金是否屬勞基法 第2條第3款「工資」之爭議，與本件系爭報酬係上訴人對系 爭勞工提供保險招攬勞務，依性質為勞動契約之系爭契約（ 包括構成其內容一部之系爭公告）而為給付，故屬工資者， 情節均不相同，無從比附援引。上訴人執上開與本件案情相 異之本院另案判決，指摘原判決認定系爭報酬屬工資為違背 法令，亦無足取。
㈥綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴 意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 梁 哲 瑋
法官 李 君 豪
法官 林 淑 婷
法官 林 惠 瑜
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日 書記官 林 郁 芳
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