最高法院民事判決
114年度台上字第702號
上 訴 人 李國彰
訴訟代理人 王聖舜律師
楊敦元律師
被 上訴 人 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
參 加 人 臺北市政府工務局水利工程處
法定代理人 張凱堯
上列當事人間請求確認土地所有權存在等事件，上訴人對於中華
民國113年11月26日臺灣高等法院第二審判決（113年度重上字第
77號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、上訴人主張：訴外人李玉水為日據時期坐落臺北州○○郡○○○ 段○○○小段00番地（下稱系爭番地）所有人，伊為其再轉繼 承人。系爭番地前經削除登記，嗣由臺北市士林地政事務所 公告部分浮覆，編為臺北市○○區○○段000地號土地（下稱系 爭土地），並於民國96年12月17日第一次登記為國有（下稱 系爭登記）。系爭土地浮覆後當然回復為李玉水所有，並由 伊及李玉水之其他繼承人、再轉繼承人（合稱李玉水全體繼 承人）公同共有。若認李玉水生前育有訴外人李献、李智、 李春加3子，伊父李智僅得繼承系爭土地應有部分1/3（下稱 系爭應有部分），伊亦為系爭應有部分之公同共有人，系爭 登記侵害李玉水或李智全體繼承人對系爭土地之所有權等情 。爰依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條 規定，先位請求確認系爭土地為李玉水全體繼承人公同共有 ，被上訴人應塗銷系爭登記；備位求為確認系爭應有部分為 李智全體繼承人公同共有，命被上訴人塗銷系爭登記有關系 爭應有部分之判決。
二、被上訴人則以：李玉水於28年8月1日隱居前已與李智分家異 財，並由訴外人李萬生即李玉水之長孫相續為戶主，承繼一 切家產之權利義務，上訴人不因浮覆而取得系爭土地之公同 共有權利。況系爭土地未經公告劃出河川區域，目前仍屬水 道，與土地法第12條第2項規定不合。縱認系爭土地於79年3 月6日浮覆，惟始終供作防汛堤防使用，已因時效取得成為 國有，上訴人之回復請求權亦罹於消滅時效。又上訴人從未
就系爭土地申辦第一次登記，或提出異議，自不得請求塗銷 或變更等語，資為抗辯。
三、參加人經原審合法通知，未於言詞辯論期日到場，而以書狀 表示擬不參加訴訟等語。
四、原審廢棄第一審所為上訴人先位之訴勝訴(備位請求未審酌) 之判決，改判駁回其在第一審先、備位之訴，理由如下： ㈠系爭番地於日據時期土地臺帳登錄李玉水為所有人，惟於21 年（昭和7年）4月12日成為河川，處分削除。李玉水於35年 0月00日死亡前之28年（昭和14年）8月1日，因隱居喪失戶 主權而發生繼承，由李萬生登記「戶主相續」，戶籍記載李 智於同年8月5日分家。系爭番地嗣經公告部分浮覆，91年10 月8日編為系爭土地，96年12月17日第一次登記為國有各節 ，為兩造所不爭。
㈡系爭番地性質上為李玉水以家長身分取得之家產，其於隱居 及死亡時之名下土地從未登記為李萬生名義，堪認李玉水隱 居時並未分析家產，系爭番地之家產性質不因削除登記或李 玉水隱居而有所改變，應為家內家屬公同共有，由相續為戶 主之李萬生就系爭番地行使管理家產之尊長權。李智於李玉 水隱居後，固曾一度成為李萬生之家屬，得對李萬生管理之 家產主張公同共有權利。惟依戶籍登記資料，李智已於28年 8月5日與李萬生分家，僅仍同住「臺北州○○郡○○街○○○○○埔0 0番地」。則李智對李萬生家產之權利，已因分家喪失家屬 身分而歸於消滅，無從再對削除前之系爭番地或浮覆後之系 爭土地主張公同共有或分割家產。
㈢從而，上訴人先位請求確認系爭土地為李玉水全體繼承人公 同共有，並命被上訴人塗銷系爭登記；備位求為確認系爭應 有部分為李智之全體繼承人公同共有，及令被上訴人塗銷系 爭登記有關系爭應有部分，均無理由，不應准許。五、本院之判斷：
㈠按日據時期，關於臺灣省人民親屬繼承事件，應適用當時有 效之臺灣習慣。而當時臺灣之財產繼承習慣分為家產繼承及 私產繼承。因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承（家產繼承 ）關係，依當時有效法例及臺灣習慣，第一順位由法定之推 定財產繼承人，即由繼承開始時在家之男性直系血親卑親屬 (即家屬)共同承繼。鑒於家產與家有密不可分之關係，在分 析家產前，為家屬（應分親）之共有財產，應有部分（應分 額）並非確定不動，範圍亦未確定。於分析家產時，因別籍 （別居）異財或分家等事由離家者，或已分割家產而與他繼 承人終止共有關係，或已不為該家之家屬（即未復歸該家） ，對家產無其應有部分而不得參與分產。惟其中就分家而喪
失家產繼承權之判斷，因戶籍資料並不記載分家之動態過程 ，家族家屬有無分戶別居或同居各爨，非能僅依戶口調查簿 之申報登錄即發生效力，仍尚繫於是否獨立另謀生計、有無 別籍異財之實為斷。亦即須以分家戶主出於自由意志另立一 家、經濟上自營家業、財產上處於與本戶獨立之地位、戶主 不以家族對待等事實，方足認其已自戶主分家而喪失家產繼 承權（93年7月版臺灣民事習慣調查報告378至382頁、442至 446頁、472至474頁參照），不能以當時戶籍登記之單一事 實，即認定法定之推定財產繼承人已喪失家產之繼承權。至 於各該應證事實之舉證責任誰屬？應否酌以減輕？法院須否 調整心證程度？則應依民事訴訟法第277條規定所揭櫫之正 義及誠信原則，為舉證責任之適當分配，俾以符合公平要求 及武器平等原則。
㈡系爭番地為李玉水之家產，前於21年4月12日因成為河川而削 除登記，李玉水隱居時未分析家產，並不改變系爭番地之性 質，應由相續為戶主之李萬生行使管理權。李智於李玉水隱 居後，一度成為李萬生家屬，而得對李萬生管理之家產主張 公同共有權利。系爭番地嗣經公告部分浮覆，先於91年10月 8日編為系爭土地，再於96年12月17日第一次登記為國有等 情，為原審認定之事實。而上訴人於事實審主張：日據時期 之戶籍謄本雖記載李智於昭和14年8月5日「分家」，然與李 萬生及李玉水隱居當時之住所相同，足見實際上並無分家或 別籍之事實存在等語（一審卷二50頁、原審卷二214頁）， 攸關上訴人本件請求有無理由之判斷，核屬重要攻擊方法。 依前揭說明，李智實質上有無脫離本戶另立家計而喪失家屬 身分進而喪失家產繼承權之情？自有詳予調查及認定之必要 。況若李智登錄「分家」時，確與李萬生別籍異財，衡諸系 爭番地早於此前即登記削除，似見斯時系爭番地不在家產分 析之範圍。如果無訛，則李萬生於李智分家時如何處置其所 管理之共有家產？李玉水全體繼承人是否不得再對浮覆後之 系爭土地主張權利？亦待釐清。原審徒憑李玉水隱居後及李 智自任戶主之戶籍資料記載內容，逕認李智（及其男性繼承 人）已因分家而喪失家屬身分，無從再對系爭土地主張權利 ，所為上訴人不利之論斷，自有判決不備理由之違誤。 ㈢上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。上 訴人先位之訴有無理由，既待原審調查審認，則其備位請求 之審判停止條件尚未成就，應併予廢棄，移審至原法院。六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 沈 方 維
法官 陳 麗 玲
法官 方 彬 彬
法官 游 悦 晨
法官 陳 麗 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官 區 衿 綾
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日